les offres inappropriées […] irrégulières ou inacceptables dans le cadre d’une procédure négociée
Par une question écrite, publiée au JO le 14 Décembre 2010, le député Daniel Fidelin demandait à Mme la ministre de l’économie, des finances et de l’industrie de lui apporter des précisions quant aux conditions de mise en œuvre de l’article 65 du code des marchés publics relatif aux procédures négociées.
Il s’interrogeait plus particulièrement sur « le sort que les pouvoirs adjudicateurs » doivent réserver aux offres qualifiées d’ « irrégulières ou inacceptables au sens de l’article 35 » du code des marchés publics.
Le député Fidelin souhaitait notamment que lui soit indiqué si les dites offres devaient « être classées au regard des critères de sélections retenus ».
En effet, il s’inquiètait du bien fondé de la distorsion de traitement opérée entre appels d’offres et procédures négociées par le code des marchés publics.
Une différence qui d’une part « ne semblait pas pouvoir être justifiée » par leurs « caractéristiques respectives » et qui d’autre part au regard de « la participation au classement des offres irrégulières ou inacceptables est de nature à influer sur le résultat du classement ».
D’où son souhait de voir modifié l’article 65 afin qu’il « pose le principe de l’élimination des offres irrégulières ou inacceptables au terme des négociations », et ce « avant que le classement des offres restées en lice ne détermine le choix de l’attributaire du marché ».
Par une réponse écrite publiée au JO le 29 Mars 2011 Mme la ministre de l’économie a précisé la position du gouvernement quant à une éventuelle modification des termes de l’article 66 du code des marchés publics. Elle a indiqué qu’un tel changement « dans le sens indiqué n’est pas envisagé ».
Mme la ministre entend tout d’abord rappeler la distinction opérée par le code des marchés publics entre appel d’offre et procédure négociée.
A cet effet, il est intéressant de noter qu’elle replace la question sur le fondement de l’article 66 et non 65 du code des marchés publics qui ne traite pas de l’élimination des offres mais vise notamment à établir la liste des candidats invités à négocier.
Ainsi, dans le cadre d’un appel d’offre ouvert ou restreint, « les offres inappropriées […] irrégulières ou inacceptables » au sens du code des marchés publics « sont éliminées lors du déroulement » de la dite procédure.
Or, comme l’indique Mme la ministre, l’article 66-V du code des marchés publics relatif à la procédure négociée dispose que « seules les offres inappropriées sont éliminées » mais « ne prévoit pas l’élimination, à ce stade, des offres irrégulières et inacceptables ». Ces dernières feront donc l’objet d’une négociation comme les autres.
Cela laisse entendre qu’une telle élimination reste possible mais à une autre étape de la procédure, c’est à dire, après le début des négociations. Une offre « inappropriée ou inacceptable » pourra dès lors toujours être éliminée avant la phase de classement. Et quand bien même elle ne le serait pas, il n’y aurait aucun intérêt à intégrer au classement une offre n’ayant aucune chance d’être retenue.
Mme la ministre souhaite ensuite expliquer plus en détail les fondements de cette distinction, pour mieux démontrer la légitimité d’une telle rédaction du code des marchés publics.
En effet, bien qu’ayant le même objet, qui est de satisfaire les besoins du pouvoir adjudicateur, ces deux procédures obéissent à des logiques différentes.
En matière d’appel d’offre, il est interdit au pouvoir adjudicateur d’établir une négociation avec les entreprises. Le cahier des charges étant « fixé de manière unilatérale et intangible avant le lancement de la consultation », toutes les offres irrégulières, inappropriées et inacceptables seront rejetées.
En revanche, bien plus qu’un simple dialogue, la procédure négociée autorise une véritable discussion entre la personne publique et ses cocontractants potentiels.
Contrairement à l’appel d’offre, la négociation est donc au cœur du mécanisme. Reste à déterminer sur quoi précisément il va être possible de négocier
Selon Mme la ministre et conformément à l’art 66 du code des marchés publics, il ne s’agit pas de « modifier les caractéristiques principales du marché tels que, notamment, l’objet du marché ou les critères de sélection des candidatures et des offres ».
La négociation va porter sur « le contenu des prestations et l’adaptation du prix aux prestations finalement retenues ».
Elle est donc circonscrite à ces deux éléments mais laisse une certaine marge de manœuvre qui caractérise véritablement l’esprit de souplesse inhérent à cette procédure.
De fait, la négociation apparaît comme un levier « susceptible d’avoir pour effet », de « rendre régulières et acceptables » des offres qui ne présentaient pas ce caractère à l’origine et de les adapter aux besoins et capacités de financement du pouvoir adjudicateur. Ce point avait d’ailleurs déjà fait l’objet d’une question écrite publiée au JOAN du 16 Janvier 2007.
C’est cette possibilité de mise en conformité des offres par la négociation qui justifie la volonté du ministre de ne pas toucher à la rédaction de l’article 66 du code.
Auteur : Info-Marchés-Publics.net
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