Un avocat général se prononce sur les obligations fiscales des entreprises étrangères candidates à l’achat public

L’avocat général, Mme Juliane Kokott a récemment présenté ses conclusions dans le cadre d’une affaire C‑74/09 Bâtiments et Ponts Construction SA e.a. dont la décision finale des juges est attendue.

 La Cour de Justice de l’Union Européenne a été saisie d’une question préjudicielle par la Cour de cassation de Belgique sur le point de savoir ce que le pouvoir adjudicateur était en droit d’exiger de la part d’une entreprise étrangère candidate à un marché public de travaux.

 Le 23 décembre 1994, une société publique lance un appel d’offres en vue des travaux de rénovation et de réhabilitation d’un immeuble. Le 16 février 1995, un avis rectificatif est publié, apportant certaines informations complémentaires telle que l’obligation d’enregistrement fiscal des soumissionnaires.

 Il s’agissait pour l’administration belge de s’assurer que les soumissionnaires aux marchés publics étaient en règle avec leurs obligations fiscales et qu’elles étaient à jour dans leurs cotisations de sécurité sociale.

 Une société de droit allemand propose alors sa candidature. Mais son offre est rejetée au motif qu’elle n’avait pas effectué ledit enregistrement. Or elle avait pourtant produit un certificat attestant qu’elle était à jour de toutes ses cotisations sociales et fiscales en Allemagne.

 Deux questions se posent donc :

• L’obligation d’être titulaire d’un enregistrement sur le territoire national d’un État pour se voir attribuer un marché public dans celui-ci n’est-elle pas contraire au principe de libre circulation au sein de l’Union européenne ?
• Quels seraient les moyens de vérifier qu’un candidat a bien satisfait à cette exigence.
  
  
  
  

Sur l’obligation d’exiger un enregistrement fiscal aux entreprises issues d’un autre État de l’Union.

 Selon l’avocat général, la Cour est invitée à examiner la question au regard du « principe de libre circulation au sein de l’Union européenne », mais aussi et surtout de la directive 93/37 qui vise à coordonner les procédures nationales de passation des marchés publics.

 Est tout particulièrement visé l’article 24 de ladite directive, lequel porte sur les qualités professionnelles imposées aux entrepreneurs pour participer à un marché public. Or l’article établit une liste des causes possibles d’exclusion d’un marché parmi lesquelles le fait de ne pas être enregistré sur le territoire national ne figure pas.

En revanche, l’obligation d’enregistrement pourrait se concevoir comme celle « servant à constater et certifier officiellement les qualités professionnelles des entrepreneurs au sens de l’article 24, en particulier leur fiabilité au regard du paiement des impôts et des cotisations de sécurité sociale dans l’État membre où la prestation est exécutée ».

 Pour l’avocat général donc, le droit européen ne s’oppose pas à ce qu’une obligation d’enregistrement fiscal puisse être imposée aux candidats étrangers.

 Plusieurs limites sont toutefois énoncées :

• L’enregistrement ne doit pas constituer un contrôle des qualités professionnelles des entrepreneurs a priori ;
• Il ne peut compliquer ni ne retarder la participation des entrepreneurs concernés ;
• Il ne saurait pas d’avantage engendrer de frais administratifs supplémentaires.
  
  
  

Sur les moyens de satisfaire à l’obligation d’enregistrement.

 L’avocat général se prononce également sur les moyens de satisfaire à cette obligation.

 En l’espèce la société allemande répondait à toutes les exigences fiscales et sociales exigibles dans le droit de l’État de son siège social : le droit allemand. Elle avait par ailleurs fourni des certificats le garantissant.

 Conformément à l’article 24 de la directive 93/37, « le pouvoir adjudicateur « accepte » en outre « comme preuve suffisante » de la fiabilité d’un entrepreneur quant au paiement des impôts et des cotisations de sécurité sociale le certificat délivré par l’autorité compétente de l’État membre concerné. »

Il faut déduire de ces dispositions qu’il est interdit au pouvoir adjudicateur de procéder à un contrôle de fond sur l’exactitude de ce qui a été certifié par les autorités du pays d’origine.

 Il relève des conclusions de l’avocat général que l’adjudicateur (ou toute autorité chargée de l’examen) doit se limiter à vérifier si un certificat émanant du pays d’origine :

• Est à jour ;
• Est authentique ;
• N’a pas été délivré par une autorité manifestement incompétente.

 « Il n’est cependant pas possible d’aller au-delà d’un contrôle sommaire, puisqu’il n’appartient pas aux autorités de l’État membre d’accueil d’apprécier les questions de détail en matière de compétence ou de procédure pour la délivrance de tels certificats dans le pays d’origine de l’entrepreneur. »

 La question demeure de savoir si ces conclusions vont être ou non suivies par la Cour.

Auteur : Info-Marches-Publics.net

POUR APPROFONDIR

 Directive 93/37/CEE du Conseil du 14 juin 1993 portant coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux.
 Consultez les conclusions de l’avocat général sur Europa.


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