Précisions sur le domaine d’application de l’article 140 du CMP

Dans une réponse à la question posée en décembre dernier par le sénateur Jean-Claude Carle, la ministre de l’économie a eu l’occasion de se prononcer sur le domaine d’application de l’article 140 du Code des marchés publics.

Le sénateur se demandait si les cas visés par ledit article pouvaient concerner un service communal qui distribue de l’eau.

Il convient de rappeler que l’article 140 du CMP dispose que les «  marchés passés par un opérateur de réseaux  » ne sont pas soumis aux dispositions du code dans la mesure où la Commission européenne constate que «  l’activité est exercée sur des marchés concurrentiels dont l’accès n’est pas limité.  »

Après avoir souligné que la disposition constitue en fait une transposition de l’article 30 de la directive européenne 2004/17/CE relative aux règles de passation des marchés des opérateurs de réseaux, la ministre donne quelques précisions sur les modalités de son application.

Il y a deux éléments cumulatifs :
 Un élément organique : un marché passé par un opérateur de réseaux ;
 Un élément matériel : une activité exercée sur des marchés concurrentiels dont l’accès n’est pas limité.

Élément organique

Selon lui, les secteurs dans lesquels les pouvoirs adjudicateurs exercent une activité d’opérateur de réseaux sont ceux :

• Du gaz ;
• De l’électricité et de la chaleur ;
• De l’eau et de l’assainissement ;
• Des transports ;
• Des services postaux ;
• De la prospection ou de l’extraction des énergies fossiles ;
• De la gestion des ports et des aéroports.
  
  
  

Élément matériel

La condition est que l’activité en cause soit « directement exposée à la concurrence, sur des marchés dont l’accès n’est pas limité.  »

Pour déterminer si une activité est « directement exposée à la concurrence », il faut se fonder sur les caractéristiques des biens et services :

• L’existence de biens ou services substituables ou complémentaires ;
• Les prix ;
• La présence, réelle ou potentielle, de plus d’un fournisseur des biens ou des services en question.
  
  
  

Condition procédurale

L’État ne peut par ailleurs décider seul : il en informe la Commission européenne et lui communique un dossier comportant tous les faits pertinents. C’est donc elle qui se prononce, dans des délais compris entre trois et six mois.

État des procédures existantes et réponse à la question pratique

La ministre révèle qu’« en France, seule l’activité de télécommunications a fait l’objet de la procédure mentionnée à l’article 140 du code des marchés publics. Elle a été reconnue totalement concurrentielle par la Commission européenne en 1999. »

En revanche s’agissant du marché de l’eau, l’activité relève de la compétence des communes en vertu de l’article L. 2224-7-1 du code général des collectivités territoriales (CGCT).

A ce titre, elle n’est donc pas exercée dans des conditions purement concurrentielles. Les dispositions du CMP (deuxième partie, celle consacrée aux opérateurs de réseaux, ou « entités adjudicatrices » devraient s’appliquer).




POUR APPROFONDIR

 Articles 135 à 140 CMP.
 Article L. 2224-7 du CGCT.
 Directive 2004/17/CE du Parlement européen et du Conseil du 31 mars 2004 portant coordination des procédures de passation des marchés dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des services postaux.
 Accéder à la question n° 11278 sur le site du Sénat.