Marchés publics et accès aux codes sources
Lorsque dans le cadre d’un marché public un pouvoir adjudicateur acquiert un logiciel ou fait développer une application informatique, il a parfois le tort de négliger la problématique des modalités de transmission ou d’accès aux codes sources.
C’est pourtant un point important qu’il convient de ne pas occulter car, suivant les situations, le pouvoir adjudicateur ne pourra modifier ou adapter ces codes sources en toute liberté, voire ne pourra distribuer le logiciel ou l’application en question librement, ni même le faire maintenir, ce qui peut s’avérer particulièrement bloquant.
Le sort des codes sources dans le cadre de la rédaction des clauses d’un marché public est donc un aspect qui ne doit jamais être négligé.
Selon le site Wikipédia, "le code source est un ensemble d’instructions écrites dans un langage de programmation informatique de haut niveau, compréhensible par un être humain entraîné, permettant d’obtenir un programme pour un ordinateur".
Ce sont en fait les lignes d’instructions qui sont écrites par un programmeur et qui se présentent sous la forme d’un langage structuré (langage C, PHP, etc.).
Ce code source n’est pas directement exploitable en l’état : il doit être transformé dans un code compréhensible par la machine (on parlera alors de compilation) ou être exécuté tel quel (via un interpréteur).
Pour reprendre une métaphore parfois utilisée (1), le code source est la recette précise de ce délicieux gâteau que vous avez mangé : la recette fixe les ingrédients, leurs proportions, leur ordre d’utilisation, le temps de cuisson… Si vous n’avez pas cette recette, il n’est pas dit que vous sachiez reproduire un gâteau tout aussi délicieux…
Le Cahier des Clauses Administratives Générales applicable aux marchés publics de Techniques de l’Information et de la Communication (CCAG-TIC) reste très évasif sur le cas des codes sources.
Il indique en effet que "les codes sources sont accessibles dans les conditions prévues par les documents particuliers du marché" (2).
Le commentaire associé précise que :
"L’opportunité de prévoir, dans le CCAP, une clause prévoyant la fourniture des codes sources doit s’apprécier au cas par cas, en fonction du ou des logiciels employés dans le cadre du marché. La possibilité technique, pour le titulaire, de fournir les codes sources peut en effet dépendre des conditions édictées par l’éditeur du logiciel concerné. L’acheteur public est donc invité à adapter le niveau d’exigence de son CCAP avec l’offre technique disponible sur le marché économique".
Le CCAG-TIC définit le logiciel standard comme étant un « logiciel conçu par le titulaire du marché ou un éditeur tiers pour être fourni à plusieurs utilisateurs en vue de l’exécution d’une même fonction »(3).
Pour mémoire, cette notion remplace celle de "progiciel", désormais généralement abandonnée, mais qui définissait de façon plus précise « un ensemble cohérent et indépendant constitué de programmes, de services, de supports de manipulation d’informations et d’une documentation, conçu pour réaliser des traitements informatiques standards, dont la diffusion revêt un caractère commercial et qu’un utilisateur peut utiliser de façon autonome après une mise en place et une formation complète »(4).
Le logiciel standard est donc un logiciel "tout prêt", standardisé et générique, de grande diffusion.
La problématique des codes sources devra être gérée différemment selon que ce logiciel standard est "propriétaire" ou "libre".
Un logiciel est dit "propriétaire" (ou "privateur") lorsque l’auteur ou l’éditeur garde le contrôle de tout ou partie des droits de propriété ou d’usage de ce logiciel.
Cette définition est apparue par opposition aux logiciels dits « libres » (définis plus bas).
Sans entrer dans les subtilités en la matière, l’utilisateur final se voit donc concédé, généralement de façon non exclusive, un droit d’usage du logiciel (on parlera de licence d’utilisation).
Dans le cadre d’une licence d’utilisation, l’utilisateur n’a en principe pas accès aux codes sources.
En effet, laisser un accès aux codes sources peut présenter pour l’éditeur un certain nombre de risques : exportation du savoir-faire, contrefaçon, atteintes à la sécurité ou à la confidentialité, pertes financières potentielles (assurer la maintenance d’un logiciel concédé permet de rentabiliser les fonds investis pour son développement).
Dans ces circonstances, le créateur ou l’éditeur est généralement peu prompt à accepter de communiquer les codes sources.
Et pourtant, pouvoir le cas échéant disposer des codes sources présente pour le pouvoir adjudicateur un gage de sécurité non négligeable.
Quid en effet de la pérennité du logiciel utilisé en cas :
- de défaillances du fournisseur dans la correction d’éventuelles anomalies ;
- de modifications ou d’évolutions du logiciel ;
- de défaillance du fournisseur lui-même (liquidation judiciaire par exemple) ?
Le pouvoir adjudicateur aura donc tout intérêt à prévoir dans son CCAP, relatif à son marché public informatique, une clause de « dépôt et accès aux sources ».
La clause contractuelle correspondante prévoira utilement :
- le tiers auprès duquel le dépôt a été effectué, de façon la plus détaillée possible,
- les hypothèses limitativement énumérées (défaillance avérée du fournisseur, arrêt de commercialisation, etc.) dans lesquelles l’accès aux codes sources sera possible,
- la mise à jour desdits codes sources sur leur lieu de dépôt à chaque nouvelle version du logiciel, etc.
Le tiers en question peut par exemple être un notaire ou une structure prévue à cet effet comme par exemple l’Agence pour la Protection des Programmes (5).
Un logiciel est dit "libre" lorsqu’il garantit quatre libertés (6) :
- le droit d’utiliser le logiciel pour n’importe quel usage,
- la possibilité d’étudier le logiciel,
- le droit de copier ou de redistribuer le logiciel,
- le droit de modifier et de distribuer des versions modifiées du logiciel.
On parle aussi parfois de logiciel "open source".
Les deux termes ne sont pas vraiment synonymes dans la mesure où logiciel "libre" et logiciel "open source" revêtent deux "philosophies" différentes (leurs différences feront l’objet d’un autre article).
Il est à noter par ailleurs, contrairement à ce que certains imaginent, que logiciel « libre » ne veut pas nécessairement dire gratuit.
Dans le cas des logiciels « libres », l’accès aux codes sources va néanmoins de soi.
Cela ne doit pour autant pas faire oublier au pouvoir adjudicateur :
- Qu’au logiciel, même libre, est associée une licence (sur laquelle l’on peut parfois s’interroger en terme de validité au regard du droit français : non-utilisation de la langue française, restrictions de responsabilités, etc.) ;
- Que cette licence induit certes des droits mais aussi certaines obligations (notamment en cas de redistribution du logiciel, modifié ou non), qui mériteraient un article dédié,
- Qu’un logiciel même « libre » est soumis au droit d’auteur et au Code de la Propriété Intellectuelle.
Un logiciel spécifique est un programme ou un ensemble de programmes élaborés pour répondre aux besoins d’une entreprise ou une administration.
Il est donc différent du cas évoqué ci-dessus car le logiciel reste là à concevoir et à développer.
Il est important de noter qu’en l’absence de clauses spécifiques, le logiciel ainsi développé reste la propriété de son auteur, du prestataire qui l’a créé (7).
Plus encore dans le cas d’un logiciel spécifique, il doit être noté que l’accès ou même la possession effective par le pouvoir adjudicateur des codes sources au travers d’une clause ad hoc n’emporte aucunement la cession des droits intellectuels sur le logiciel lui-même.
Comme évoqué dans le cas d’un logiciel spécifique, même si l’aspect du sort du code source est bien pris en compte dans le support juridique mis en oeuvre, le pouvoir adjudicateur doit garder à l’esprit que l’accès à ces codes ou leur possession n’entraîne pas en soi la cession effective des droits de la propriété intellectuelle associés au logiciel concerné.
La prise en compte de la problématique de l’accès aux codes sources doit donc s’inscrire dans une réflexion plus globale quant à la rédaction des clauses relatives aux droits de propriété intellectuelle dans le cadre de la préparation des documents "marchés publics".
E.TASSE, juriste-praticien
Responsable des marchés publics informatiques et télécommunications de la Gendarmerie Nationale
POUR APPROFONDIR
(1) Et dont l’origine est attribuée à Richard Matthew STALLMAN, "père" du logiciel libre et fondateur du projet GNU
(2) Article 37-2 du CCAG TIC. (Annexe de l’arrêté du 19 décembre 2009)
(3) Article 3 de l’arrêté du 19 décembre 2009 portant approbation du cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés publics de techniques de l’information et de la communication
(4) Dictionnaire de l’Informatique - LAROUSSE - 1981
(5) Agence pour la Protection des Programmes (Association régie par la loi du 1er juillet 1901)
(6) Selon la Free Software Foundation
(7) Code de la Propriété Intellectuelle – Article L.111-1, alinéa 3 : "l’existence ou la conclusion d’un contrat de louage de service par l’auteur d’une œuvre de l’esprit n’emporte aucune dérogation à la jouissance du droit reconnu par l’article 1er"
