Les nouvelles voies de recours, peu lisibles pour les PME ?
Par une question parlementaire adressée au Gouvernement en date du 25 février 2010, le sénateur Jean-Claude Carle interrogeait le Ministre de l’économie, de l’industrie et de l’emploi sur les conséquences, notamment pour les PME des nouvelles procédures de recours à disposition des candidats évincés à un marché public.
Le sénateur rappelait que depuis la transposition en droit interne de la Directive "Recours" en date du 27 novembre 2009, "les candidats à un marché public disposent de quatre types de recours pour contester la régularité de la procédure de passation d’un marché public (...)".
Selon le sénateur, une collectivité territoriale doit formaliser sur des supports différents trois avis :
- un avis d’appel public à la concurrence
- un avis d’intention de conclure
- un avis d’attribution du marché
Pour le sénateur, ces modalités de publicité ainsi que l’indication des délais et voies de recours "allongent les délais de passation des marchés, renchérissent le coût des procédures", et "n’éclairent en rien les candidats évincés."
Le sénateur remarquait que le contenu de la lettre informant un candidat non retenu contient une pluralité d’informations portant tant sur les voies de recours à disposition que sur les motifs ayant conduit à retenir un autre candidat.
Ainsi Monsieur le sénateur souhaitait savoir si les nouvelles contraintes induites par la directive "recours" "participent à l’objectif général qui est celui d’inciter les PME à participer à la commande publique et s’il n’est pas possible de substituer à ces quatre recours, un recours en référé et un recours en contestation de validité du contrat".
Conscient de l’étroite marge de manoeuvre du gouvernement en raison de l’influence du droit européen dans le droit de la commande publique, le sénateur demandait au Ministre de l’économie de se faire l’écho de ces préoccupations auprès des instances européennes.
Enfin, Monsieur le sénateur souhaitait savoir sur quels supports doivent être détaillés les voies et délais de recours.
Dans une réponse publiée au JO Sénat du 23 septembre 2010, le Ministre de l’économie, de l’industrie et de l’emploi est revenu sur plusieurs points.
En premier lieu, le Ministre rappelle les objectifs de la directive n°2007/66/CE du 11 décembre 2007 relative à l’amélioration de l’efficacité des procédures de recours en matière de passation des marchés publics :
- lutter contre les manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence.
- renforcer les droits des concurrents évincés.
La directive précitée a été transposée en droit interne par l’ordonnance n°2009-515 du 7 mai 2009 et par le décret n°2009-1456 du 27 novembre 2009.
Antérieurement à la transposition de la directive, les candidats évincés bénéficiaient de deux types de recours :
- le référé pré-contractuel qui devait être introduit avant la signature du contrat.
- le recours en contestation de validité du contrat issu de l’arrêt du Conseil d’Etat en date du 6 juillet 2007, Société Tropic Travaux Signalisation, N°291545.
Le Ministre de l’économie précise que "pour les marchés de faible montant passés en dehors des procédures communautaires, des modalités facultatives d’achèvement de la procédure sont proposées au pouvoir adjudicateur". Ainsi, les communes ne sont pas systématiquement contraintes de publier un avis d’intention de conclure ou un avis d’attribution du marché.
Le Ministre indique également que l’ordonnance du 7 mai 2009 a modifié le régime du référé pré-contractuel au profit des concurrents évincés.
Ainsi, en vertu de l’article L.551-4 du Code de Justice Administrative (CJA), "le contrat ne peut être signé à compter de la saisine du tribunal administratif et jusqu’à la notification au pouvoir adjudicateur de la décision juridictionnelle".
De plus, le ministre revient sur le régime juridique du référé contractuel issu de la directive "recours".
Ce dernier, constitue une innovation majeure car ouvert après signature du marché public.
Le ministre rappelle qu’en la matière, le délai de saisine du juge des référés est d’un mois en cas de publication d’un avis d’attribution au JOUE et de six mois à compter de la conclusion du contrat.
Le ministre souligne la possibilité "de fermer totalement cette voie de recours à condition de publier un avis d’intention de conclure dans le Journal Officiel de l’Union Européenne (JOUE) et de respecter un délai de onze (si transmission électronique) ou seize jours avant de conclure le marché"
.
Ainsi, comme le précise le ministre, l’absence d’un avis d’attribution au JOUE ou d’un avis d’intention de conclure n’a aucune incidence sur la régularité juridique du marché. La dite absence de publication n’entraîne qu’une augmentation des délais de recours.
Quant aux particularités de la procédure formalisée, le ministre rappelle que le pouvoir adjudicateur a l’obligation de notifier aux candidats non retenus la décision d’attribution du marché, en vertu de l’article 80 du CMP, lequel impose le respect de certains délais en fonction du contexte et des caractéristiques de la consultation.
Par ailleurs, le ministre souligne qu’aucun texte ni principe général du droit n’impose d’indiquer dans la notification de la décision d’attribution, les délais et voies de recours ouverts contre la procédure ou le contrat lui même. Selon le ministre, la notification des délais et voies de recours demeure sans effet sur la légalité de la décision.
En outre, pour le ministre, l’intérêt de la mention d’un recours en excès de pouvoir dans la notification aux candidats évincés est limité en raison de l’incidence de l’arrêt du Conseil d’Etat du 16 juillet 2007, Société Tropic Travaux Signalisation instituant un recours en contestation de validité du contrat.
Ne s’agissant point d’un recours en excès de pouvoir, le Conseil d’Etat a fait le choix de créer un recours de plein contentieux ouvert aux tiers au contrat, candidats évincés. La spécificité de ce recours est de prohiber l’exercice d’un recours pour excès de pouvoir contre les actes détachables du contrat. Le requérant évincé doit donc se prévaloir d’une atteinte à un droit et non de la simple lésion d’un intérêt pour pouvoir introduire ce recours de plein contentieux.
Pour le ministre, "l’indication du recours pour excès de pouvoir dans la notification aux candidats évincés ne présente un intérêt que lorsque le pouvoir adjudicateur peut penser que le marché ne sera pas signé dans les deux mois qui suivent cette notification".
En accord avec la constatation de Monsieur le sénateur, le ministre de l’économie admet que "la multiplication des procédures de recours n’est pas de la plus grande clarté pour les petites entreprises".
Enfin, le ministre estime que la jurisprudence administrative pourrait évoluer dans un proche avenir, afin de tenir compte de la complexification des procédures de recours ressentie par les PME. Ainsi, le ministre cite une décision du Conseil d’Etat, N°304802, en date du 28 décembre 2009, Commune de Béziers dans laquelle la haute juridiction "a considéré que seule une irrégularité tenant au caractère illicite du contenu du contrat ou à un vice d’une particulière gravité autorisait le juge à écarter l’application du contrat".
En l’espèce, le juge administratif avait été saisi d’un recours de plein contentieux en contestation de validité du contrat. Rappelons que ce dernier permet au juge de suspendre l’exécution du contrat, prononcer la nullité, la résiliation voire la modification de certaines clauses du contrat par exemple.
Le ministre de l’économie ne manque pas de rappeler que le gouvernement exprimera son souci de simplification des procédures de recours en matière de passation des marchés publics auprès des instances européennes.
Auteur : Info Marches Publics.net
POUR APPROFONDIR
Question Parlementaire n°12216
CE, N°291545 du 16 juillet 2007, Société Tropic Travaux Signalisation
CE, N°304802 du 28 décembre 2009, Commune de Béziers
Article 40 du CMP
Article 80 du CMP
Directive n°2007/66/CE du 11 décembre 2007 relative à l’amélioration de l’efficacité des procédures de recours en matière de passation des marchés publics
Ordonnance n°2009-515 du 7 mai 2009 relative aux procédures de recours applicables aux contrats de la commande publique sur le site de Legifrance
Décret n° 2009-1456 du 27 novembre 2009 relatif aux procédures de recours applicables aux contrats de la commande publique sur le site de Legifrance
Article L.551-4 du CJA
Articles L.551-13 à L.551-16 du CJA
Articles L.551-17 à L.551-23
SUR LE MEME THEME
L’apport de la transposition de la Directive « Recours » dans les procédures de marchés publics
