Les marchés publics à bons de commande
Les marchés à bons de commande sont régis par l’article 77 du code des marchés publics (CMP).
Ainsi, le marché à bons de commande est un marché « conclu avec un ou plusieurs opérateurs économiques et exécuté au fur et à mesure de l’émission de bons de commande ».
Remarque :
Lorsqu’il est conclu avec plusieurs opérateurs économiques, les opérateurs doivent être au moins au nombre de trois, sous réserve d’un nombre suffisant de candidats et d’offres.
La définition du marché à bons de commande
Il s’agit d’un marché dans lequel l’acheteur public envisage de satisfaire ses besoins de manière récurrente sur une durée prédéterminée. Ainsi, l’acheteur public fractionne ses commandes, en fonction de la survenance de ses besoins.
A ce titre, l’acheteur public fixe des montants minimum et maximum, qui peuvent être des montants fixés en valeur ou en quantités.
Mais le pouvoir adjudicateur peut aussi décider :
- de ne pas fixer de montant minimum
- de ne pas fixer de montant maximum
- de ne fier ni de montant minimum, ni de montant maximum
Cette possibilité offre à l’acheteur public toute liberté en ce qu’il n’aura pas à garantir un minimum de dépenses, et/ou ne sera pas limité par le marché.
Toutefois, comme le souligne le guide de bonnes pratiques des marchés publics 2009, l’acheteur public a plutôt intérêt à fixer un minimum et un maximum au marché. Cette démarche, lorsqu’elle est possible, permet de mener une politique d’achat plus efficace, en ayant une meilleure visibilité et en obtenant des offres plus intéressantes financièrement.
En effet, les opérateurs économiques fixent leur prix en fonction du montant minimum. Sécurisés sur leur carnet de commande, et pouvant ainsi rationaliser leur outil de production, ils auront plus facilement tendance à baisser les prix.
Par ailleurs, la fixation d’un maximum permettra à ces mêmes opérateurs d’anticiper sur le niveau de mobilisation de leur outil de production et ainsi d’optimiser au mieux leur réponse aux demandes de l’acheteur public.
Cette tendance sera d’autant plus forte que les montants seront élevés, et que le ratio entre minimum et maximum sera faible.
Cependant, cette opération est à double tranchant.
En effet, si l’acheteur public n’atteint pas le montant minimum fixé au marché, le cocontractant peut se retourner contre lui à raison des préjudices subis, notamment si ce dernier, anticipant les sommes à percevoir, a engagé certaines dépenses.
A contrario, si l’acheteur public dépasse le maximum prévu au contrat, le titulaire du marché ne pourra être contraint d’exécuter la part des prestations correspondant à ce dépassement. Toutefois, le pouvoir adjudicateur peut se mettre d’accord avec l’opérateur et prévoir par voie d’avenant une augmentation du montant du marché.
Rappel :
Cette technique est à manier avec précaution. L’avenant ne doit pas constituer un bouleversement de l’économie du contrat, ou procéder à la modification de son objet ou de son étendue.
Par ailleurs, si le pouvoir adjudicateur ne prévoit pas de maximum au marché, celui-ci est présumé dépasser les seuils de mise en œuvre des procédures formalisées. Autrement dit, l’acheteur est tenu de recourir à l’appel d’offres européen dès lors que le marché à bons de commandes est passé sans montant maximum.
Dès lors, le pouvoir adjudicateur qui est certain de ne pas dépasser les seuils, et qui entend recourir à une procédure adaptée, a tout intérêt à fixer un montant maximum au marché.
Lorsqu’un montant maximum a été fixé, et qu’il ne dépasse pas les seuils, le guide de bonnes pratiques des marchés publics conseille néanmoins de passer le marché selon une procédure formalisée s’il existe un risque de dépassement de ces derniers, notamment si le montant du marché est proche des limites des seuils.
Il s’agit pour le pouvoir adjudicateur de ne pas risquer de commettre un détournement de procédure.
L’exécution du marché à bons de commande
Selon les dispositions de l’article 77 du CMP, « les bons de commande sont des documents écrits adressés au titulaire du marché ». Ces documents définissent la quantité ou la valeur des prestations attendues de l’acheteur public.
Nota :
Les marchés à bons de commande ne se prêtent pas à l’exécution de toutes les prestations. Ainsi, le recours à ce type de procédure pour les marchés de maitrise d’œuvre est impossible.
L’un des avantages du marché à bons de commande pour le pouvoir adjudicateur est d’effectuer des achats répétitifs auprès du ou des titulaires, après qu’ils aient été sélectionnés au terme d’une seule procédure de publicité et de mise en concurrence des fournisseurs éventuels.
Lors de l’émission des bons de commande, il n’est pas nécessaire de procéder à une remise en concurrence préalable des titulaires, le cas échéant. Aucune négociation entre les parties n’est permise : les bons de commande sont répartis entre les titulaires selon les modalités fixées par le marché.
Cette répartition peut se faire de différentes façons, soit, par exemple, à tour de rôle, soit selon la méthode dite « en cascade », qui consiste à privilégier le titulaire le moins-disant, selon la nature de la prestation demandée.
La durée d’exécution du marché à bons de commande
En vertu de l’article 77 du CMP, les marchés à bons de commande ont une durée de validité de quatre ans maximum sauf cas exceptionnels dûment justifiés par leur objet ou par le fait que leur exécution nécessite des investissements amortissables sur une durée supérieure à quatre ans.
Le pouvoir adjudicateur ne peut plus émettre de bons de commande au-delà du terme du marché. En revanche, un bon de commande émis avant la date de fin du marché peut être exécuté au-delà de son terme.
Toutefois, cette possibilité offerte aux parties ne doit pas servir à prolonger le délai d’exécution du marché « dans des conditions qui méconnaissent l’obligation d’une remise en concurrence périodique des opérateurs économiques » (article 77 CMP).
Ce prolongement sera apprécié en fonction de l’objet et des caractéristiques du marché afin de déterminer s’il ne s’agit pas d’une démarche revenant à contourner la réglementation.
L’acheteur public est bien entendu libre de fixer une durée de marché plus courte que quatre ans. Il peut également décider de fixer une période ferme, reconductible une ou plusieurs fois .
Dans le cadre d’un marché de fournitures ou de services, fixer la durée du marché à un an permet par exemple à l’acheteur public de faire correspondre la durée du marché avec la méthode de calcul de la valeur estimée des marchés publics prévue à l’article 27-II-2°.
Enfin, le marché à bons de commande ne peut être résilié avant son terme au motif que le minimum serait atteint.
En effet, dans ce type de marché, le délai d’exécution constitue un élément fondamental d’attribution du marché.
Autrement dit, une telle mesure porterait atteinte aux droits du ou des titulaires : en remportant le marché à bons de commande, ces derniers acquièrent l’exclusivité des commandes relatif au marché, sous réserve de besoins occasionnels de faible montant, moins de 1% du marché et en tout état de cause moins de 10.000 Euros HT, dans les conditions prévues à l’article 77-III du CMP.
Auteur : Info-Marches-Publics.net
POUR APPROFONDIR
Articles 76 à 77 CMP
Circulaire du 29 décembre 2009 relative au Guide de bonnes pratiques en matière de marchés publics.
L’accord-cadre
