Les conditions de déroulement des négociations d’un marché public
L’acheteur public recourant à la procédure du marché négocié est tenu de mener des négociations.
Celles ci doivent notamment se conformer à l’article 66-V du code des marchés publics (CMP), et aux grands principes de la commande publique.
La Direction du Ministère de l’Economie, dans son projet de circulaire portant manuel d’application du code des marchés publics de juin 2009, a également apporté son lot de précisions, notamment sur les éléments pouvant être négociés, ainsi que sur les contraintes de la négociation.
L’acheteur public dispose d’une marge de manœuvre importante. En vertu de l’article 66-V du CMP, il est néanmoins limité par les deux règles suivantes :
- L’objet du marché doit demeurer inchangé.
- Il n’est pas possible de modifier substantiellement les conditions du marché et les caractéristiques principales du marché (objet du marché, critères de sélection des candidatures, critères d’attribution des offres…)
Sous réserve du respect de ces deux règles, la négociation donne à l’acheteur public la possibilité de déterminer librement le contenu des prestations et d’adapter le prix aux prestations finalement retenues.
L’acheteur public s’attache ainsi généralement à négocier sur l’ensemble des critères d’attribution du marché, afin de valoriser les offres qui lui ont été présentées.
Le projet de manuel d’application du CMP propose à ce titre quelques pistes à explorer par l’acheteur public.
LE PRIX
Il s’agit de l’élément de l’offre certainement le plus systématiquement négocié.
Tous les éléments du prix peuvent être négociés : le projet de manuel d’application le confirme, en invitant l’acheteur public à évoquer « le coût d’acquisition, le coût de stockage ou de transformation, le prix des accessoires, des options, des pièces de rechange, des garanties, de l’entretien, de l’assurance, du transport », etc.
LA QUANTITE
Il peut s’agir de vérifier la quantité nécessaire ou estimée dans les annexes financières complétées par le candidat, mais également de discuter de la fréquence des commandes, à la hausse ou à la baisse, ou d’étudier la structure des remises accordées, afin de les adapter aux besoins du pouvoir adjudicateur.
LA QUALITE
D’après le projet de manuel d’application du CMP, l’Administration peut s’assurer de la bonne estimation de la qualité, suffisante ou au contraire surestimée, au regard des besoins, et de l’incidence sur le prix si le niveau de qualité demandé est modifié en plus ou en moins.
Cette négociation sur la valeur technique de l’offre peut constituer un moyen pour l’Administration de « rééquilibrer » la qualité des offres reçues, afin de départager et classer plus facilement les offres, sur la base des critères purement objectifs tels que le prix et le délai.
LE DELAI
La structure du délai peut être décomposée, afin d’apprécier les répercussions en terme de fabrication, de conditionnement, de livraison et de transport, etc.
Ce travail permet d’évaluer avec le candidat les incidences sur le prix des exigences en terme de délai.
Selon la pondération des critères d’attribution, et en fonction de l’impact sur le prix, il peut s’avérer intéressant de réduire ou d’augmenter les délais d’exécution.
LES GARANTIES DE BONNE EXECUTION
Plus rarement négociées, il est néanmoins possible pour l’acheteur public d’aborder les éléments du marché relatifs aux garanties de bonne exécution (pénalités, résiliation…).
Le Code des Marchés Publics laisse beaucoup de latitude aux pouvoirs adjudicateurs pour organiser leurs sessions de négociation.
Toutefois, la marge de manœuvre demeure bien souvent sous exploitée par le pouvoir adjudicateur.
Ce dernier est encore souvent frileux, voire paralysé, par crainte d’une part d’enfreindre les grands principes de la commande publique, et d’autre part de violer le principe du respect du secret industriel et commercial.
En effet, en vertu de l’article 66-V du CMP, « les informations données aux candidats ne peuvent être de nature à avantager certains d’entre eux. Le pouvoir adjudicateur ne peut révéler aux autres candidats des solutions proposées ou des informations confidentielles communiquées par un candidat dans le cadre de la négociation, sans l’accord de celui-ci. »
Ainsi, le pouvoir adjudicateur ne peut orienter explicitement un candidat sur une solution retenue par un autre candidat. Il ne peut non plus dévoiler le montant des offres concurrentes. La négociation se fait donc « à l’aveugle ».
La négociation ne prend jamais la forme d’un face à face avec d’autres candidats. Elle peut en revanche prendre principalement l’une des deux formes suivantes.
LA CORRESPONDANCE ECRITE
Le pouvoir adjudicateur envoie à l’ensemble des candidats admis à négocier un fax, un mail ou un courrier.
Cette correspondance aborde les mêmes thématiques, adaptées à chaque offre, et donne, ou non, des indications sur les « leviers » sur lesquels elle pense que le candidat peut améliorer son offre.
Tous les candidats doivent ensuite disposer du même délai pour remettre une offre modifiée.
L’ENTRETIEN
Généralement, le pouvoir adjudicateur fixe unilatéralement un rendez vous avec le candidat.
Chaque candidat dispose du même temps de passage. Il se retrouve généralement face à deux types de profil :
- un profil plutôt administratif / juridique, profil émanant du service des marchés publics, et se portant garant du bon déroulement des négociations,
- un profil plutôt technique, c’est-à-dire un représentant du service responsable du projet et/ou futur utilisateur de la prestation négociée.
Au cours de l’entretien, seront abordés les points de l’offre pouvant être améliorés et/ou étayés.
Le pouvoir adjudicateur s’efforce d’aborder avec chaque candidat les mêmes thématiques de l’offre, en ce qu’elles constituent des critères d’attribution du marché.
Ainsi, à titre d’exemple, le candidat le moins disant gardera l’opportunité de revoir son offre de prix à la baisse.
Un procès verbal récapitulant le contexte (lieu, durée, protagonistes…) et les points abordés peut être signé des deux parties en fin de session.
Généralement, le candidat n’est pas tenu de dévoiler sa nouvelle offre au cours de la négociation. En effet, le pouvoir adjudicateur laisse au candidat un délai raisonnable pour remanier son offre.
Le candidat doit alors, avant la nouvelle date limite de réception des offres, remettre une offre technique et financière modifiée dans les conditions souhaitées par l’Administration, au cours des négociations.
Quelque soit la forme de la négociation, la procédure négociée peut se dérouler en phases successives, à l’issue desquelles certains candidats sont éliminés, par application des critères d’attribution des offres.
Il n’est pas obligatoire pour le candidat de modifier son offre ; il peut décider de maintenir son offre initiale. En revanche, il lui est recommandé de faire part de sa position au pouvoir adjudicateur.
Au terme des négociations, les offres sont classées et l’offre économiquement la plus avantageuse est retenue en application du ou des critères d’attribution du marché.
Auteur : Info-Marches-Publics.net
POUR APPROFONDIR
Accéder au Projet de circulaire portant manuel d’application du code des marchés publics de juin 2009
Accéder aux Articles 65 et 66 du Code des Marchés Publics relatifs à la procédure du marché négocié et aux Articles 34 et 35 du CMP relatifs aux conditions de recours au marché négocié
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