Les circonstances imprévisibles rencontrées dans le cadre d’un marché public s’apprécient au cas par cas
Par une question écrite publiée au JO le 7 septembre 2010, le député Pascal Terrasse interrogeait Madame la Ministre de l’Economie au sujet d’une circulaire du 17 janvier 2006 portant modernisation du contrôle de légalité. Cette circulaire invite notamment les préfets « à porter une attention particulière sur les marchés complémentaires souvent utilisés à mauvais escient » dans le cadre de leur contrôle de légalité.
Le député souhaitait avoir plus de précisions sur la « rédaction absconse de l’article 35-II du Code des Marchés Publics ». Cet article prévoit que dans certaines hypothèses très exceptionnelles et dans le cadre de circonstances très précises, des marchés complémentaires à un marché initial peuvent être passés directement auprès de son titulaire et ce, dans le cadre d’une procédure négociée sans publicité préalable et sans mise en concurrence.
Enfin, le député souhaitait que le Ministre de l’Economie lui apporte plus de précisions ou éclaircissements sur le sens à donner à la notion de circonstances imprévisibles visée à l’article 35-II 1° ainsi que celle de « circonstances imprévues » visée à l’article 35-II 5° du CMP et ce, afin que les marchés complémentaires soient passés à bon escient.
Par une réponse écrite, publiée au JO du 23 novembre 2010, le Ministre de l’économie, de l’industrie et de l’emploi est revenu sur la question du député Pascal Terrasse.
Le Ministre de l’Economie rappelle que la définition de circonstances imprévisibles ou imprévues s’apprécie au cas par cas. En effet, selon le ministre, « les circonstances imprévisibles et les circonstances imprévues ne peuvent se définir de manière pertinente qu’en fonction du contexte dans lequel elles trouvent à s’appliquer ».
Le ministre rappelle que le 1° de l’article 35-II du CMP "permet de recourir à un marché négocié sans publicité préalable ni mise en concurrence pour les marchés conclus pour faire face à une urgence impérieuse résultant de circonstances imprévisibles pour le pouvoir adjudicateur et n’étant pas de son fait".
Selon la fiche intitulée « l’urgence dans les marchés publics » et publiée récemment par la Direction des Affaires Juridiques (DAJ) rattachée auprès du Ministère de l’Economie, "l’urgence impérieuse est circonscrite aux phénomènes extérieurs, imprévisibles et irrésistibles pour l’acheteur public" tels une catastrophe naturelle. Par conséquent, ces circonstances imprévisibles ne peuvent résulter d’irrégularités ou de négligences commises dans la passation du marché public.
Enfin, le ministre rappelle les termes du 5° de l’article 35-II du CMP, lequel permet à l’acheteur public, lors de la survenance de circonstances imprévues de mettre en place une procédure négociée sans publicité préalable ni mise en concurrence d’un marché complémentaire à un marché initial. Il s’agit donc de commandes complémentaires de prestations devenues nécessaires « à l’exécution du service ou à la réalisation de l’ouvrage tel qu’il est décrit dans le marché initial ».
La notion de "circonstance imprévue" est assez souple car il peut s’agir d’un élément factuel qui a déjoué les prévisions initiales des parties lors de la conclusion du contrat.
Par ailleurs, le ministre souligne que certaines conditions doivent être respectées dans le cadre de la passation d’un marché complémentaire :
- "les travaux ou services complémentaires doivent être nécessaires à l’exécution du service ou à la réalisation de l’ouvrage" ;
- "ces travaux ou services complémentaires ne peuvent être techniquement ou économiquement séparés du marché principal sans inconvénient majeur pour le pouvoir adjudicateur ou s’ils en sont séparables, sont strictement nécessaires à son parfait achèvement" ;
- "Le montant cumulé de ces marchés complémentaires ne doit pas dépasser 50 % du montant du marché principal" ;
Toutefois, le ministre émet une réserve et souligne que "les circonstances imprévisibles et les circonstances imprévues se distinguent par le degré de probabilité de leur survenance selon les pratiques constatées dans un secteur d’activité donné".
Enfin, le ministre cite un arrêt de la Cour Administrative d’Appel de Marseille N°07MA00016 en date du 2 octobre 2008, M. François Deslaugiers et en vertu duquel, « si les circonstances imprévisibles sont celles qui déjouent toutes les prévisions des parties, les circonstances imprévues sont celles qui excèdent seulement les vicissitudes de la vie économique ».
Rappelons par ailleurs la publication récente de la circulaire Nor IOCB1006399C du 10 septembre 2010 relative au contrôle de légalité des actes des collectivités territoriales et de leurs établissements publics en matière de commande publique, laquelle rappelle que "le contrôle de légalité est une mission constitutionnelle des préfets".
Auteur : Info Marches Publics.net
POUR APPROFONDIR
Question n°87442
Arrêt de la CAA de Marseille N°07MA00016 du 2 octobre 2008, M. François Deslaugiers
Circulaire Nor IOCB1006399C du 10 septembre 2010 relative au contrôle de légalité des actes des collectivités territoriales et de leurs établissements publics en matière de commande publique
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