Le rôle de la CADA dans la procédure de marché public
C’est la loi n° 78-753 du 17 juillet 1978 portant diverses mesures d’amélioration des relations entre l’administration et le public et diverses dispositions d’ordre administratif, social et fiscal qui initia le droit d’accès aux documents administratifs.
Cette loi a été largement modifiée par l’ordonnance n° 2005-650 du 6 juin 2005 et l’ordonnance n° 2009-483 du 29 avril 2009.
« Le droit de toute personne à l’information est précisé et garanti par les dispositions des chapitres Ier, III et IV du présent titre en ce qui concerne la liberté d’accès aux documents administratifs. »
En principe toute personne dispose de ce droit, sans avoir à motiver sa demande ou à justifier d’un intérêt quelconque à agir. Il n’y a pas de condition de nationalité ni de distinction entre personnes morales et physiques.
Les marchés publics ne font pas exception : les candidats, à l’instar de toute personne intéressée, bénéficient en principe du droit d’accès aux documents du marché.
Mais le droit d’accès aux documents administratifs n’est pas absolu. Il existe une série d’exclusions d’ordre général prévues par la loi de 1978 : sont notamment exclus des possibilités de communication, les documents dont la consultation ou la communication porterait atteinte à certains intérêts :
Article 6-I de la loi de 1978 :
- Le secret des délibérations du Gouvernement et des autorités responsables du pouvoir exécutif ;
- Le secret de la défense nationale ;
- La sûreté de l’Etat, la sécurité publique ou la sécurité des personnes ;
- La monnaie et le crédit public ;
- Au déroulement des procédures engagées devant les juridictions ou d’opérations préliminaires à de telles procédures, sauf autorisation donnée par l’autorité compétente ;
Article 6-II de la loi de 1978 : ne sont communicables qu’à l’intéressé les documents :
- Dont la communication porterait atteinte à la protection de la vie privée, au secret médical et au secret en matière commerciale et industrielle ;
- Portant une appréciation ou un jugement de valeur sur une personne physique, nommément désignée ou facilement identifiable ;
- Faisant apparaître le comportement d’une personne, dès lors que la divulgation de ce comportement pourrait lui porter préjudice.
De même ce droit ne saurait être ouvert à ce qui ne saurait être considéré comme un document administratif. Aussi incombe-t-il à la jurisprudence, partant de la définition donnée à l’article 1 de la loi de 1978, d’établir si le document litigieux porte ou non ce caractère.
« Sont considérés comme documents administratifs, au sens des chapitres Ier, III et IV du présent titre, quels que soient leur date, leur lieu de conservation, leur forme et leur support, les documents produits ou reçus, dans le cadre de leur mission de service public, par l’Etat, les collectivités territoriales ainsi que par les autres personnes de droit public ou les personnes de droit privé chargées d’une telle mission.
Constituent de tels documents notamment les dossiers, rapports, études, comptes rendus, procès-verbaux, statistiques, directives, instructions, circulaires, notes et réponses ministérielles, correspondances, avis, prévisions et décisions. »
Par ailleurs :
Seuls les contrats publics sont susceptibles d’être ainsi communiqués, d’où l’importance de la distinction contrats publics / privés en droit administratif ;
Les actes et documents produits ou reçus par les assemblées parlementaires ne sont pas concernés, car régis par l’ordonnance n° 58-1100 du 17 novembre 1958 relative au fonctionnement des assemblées parlementaires ;
Selon l’article 2 de la loi de 1978 :
- Le droit à communication ne s’applique qu’à des documents achevés ;
- Il ne concerne pas les documents préparatoires à une décision administrative tant qu’elle est en cours d’élaboration ;
- Il ne s’exerce plus lorsque les documents font l’objet d’une diffusion publique.
La Commission d’accès aux documents administratifs (CADA) fut créée par le chapitre III de la loi de 1978. Il s’agit d’une autorité administrative indépendante dont l’objectif est de faciliter le droit d’accès aux documents administratifs.
Elle comprend onze membres, tous nommés par décret du premier ministre pour une durée de trois ans renouvelable (article 23 de la loi de 1978).
Selon l’article 20 de la même loi, « elle émet des avis lorsqu’elle est saisie par une personne à qui est opposé un refus de communication d’un document administratif en application du chapitre Ier, un refus de consultation ou de communication des documents d’archives publiques, à l’exception des documents mentionnés au c de l’article L. 211-4 du code du patrimoine et des actes et documents produits ou reçus par les assemblées parlementaires, ou une décision défavorable en matière de réutilisation d’informations publiques. »
Cela signifie qu’une personne désirant avoir accès à un document administratif doit préalablement en avoir fait la demande auprès de l’autorité détenant le document.
Ce n’est qu’en cas de refus ou de silence gardé par l’autorité compétente pendant plus d’un mois que la saisine de la CADA est possible :
La demande peut être effectuée oralement ou par courrier (article 4) ;
L’intéressé n’a pas à motiver sa demande ou à justifier d’une qualité particulière ou d’un intérêt à agir ;
L’intéressé dispose d’un délai de deux mois à compter soit de la notification du refus, soit de l’expiration du délai d’un mois en cas de silence de l’Administration, pour saisir la commission d’accès aux documents administratifs ;
La CADA transmet les demandes d’avis à l’autorité mise en cause.
Le silence gardé par l’autorité mise en cause pendant plus de deux mois à compter de l’enregistrement de la demande de l’intéressé par la commission vaut confirmation de la décision de refus, ce dernier pourra alors saisir le juge administratif.
Selon l’article 20 de la loi de 1978, « la saisine pour avis de la commission est un préalable obligatoire à l’exercice d’un recours contentieux. » L’exercice du droit à communication devant le juge est donc soumis à un double recours préalable.
Toutes les règles sus décrites s’appliquent donc naturellement dans le cadre des marchés publics.
Il existe cependant quelques spécificités et subtilités qu’il convient de souligner :
Documents préparatoires :
Durant la procédure, avant la signature du marché, certains actes produits par le pouvoir adjudicateur (ou l’entité adjudicatrice) ont un caractère préparatoire. Aussi ne sont-ils point susceptibles de communication avant la signature définitive du marché (conformément à l’article 2 de la loi de 1978), laquelle leur fait perdre leur caractère préparatoire.
Exemple d’actes préparatoires devenant définitifs à la signature du contrat :
- Le procès verbal d’ouverture des plis ;
- L’offre de prix détaillée de l’entreprise retenue (sous réserve du mode de passation, de la nature et du mode d’exécution du contrat) ;
- L’offre de prix globale des entreprises non retenues
- Le rapport d’analyse des offres.
Actes définitifs dès leur achèvement (et donc communicables à tout moment) :
- Les délibérations décidant du lancement de la consultation ;
- L’appel à candidatures ;
- Le règlement de la consultation (RC).
De nombreux conseils illustrent cette règle, comme le conseil n°20072665 rendu par la CADA le 5 juillet 2007 Président du syndicat intercommunal pour la télématique et les prestations informatiques.
Informations à occulter :
Selon l’article 6 de la même loi, le droit d’accès doit s’exercer dans le respect du secret en matière industrielle et commerciale, lequel recouvre le secret des procédés, le secret des informations économiques et financières, et le secret des stratégies commerciales.
Certains éléments doivent donc être occultés des documents (lesdits documents resteront ainsi entièrement consultables, à l’exception des mentions occultées) :
- les mentions relatives aux moyens techniques et humains ;
- les certifications du système qualité, les certifications de qualification, et les certifications tierces parties
- les mentions concernant le chiffre d’affaires, les coordonnées bancaires ;
- les références autres que celles qui correspondent à des marchés publics ;
- le détail technique et financier des offres des entreprises non retenues
Selon l’article 27 du décret n° 2005-1755 du 30 décembre 2005 : « La commission peut être consultée par les autorités mentionnées à l’article 1er de la loi du 17 juillet 1978 susvisée sur toutes questions relatives à l’application des chapitres Ier, II et IV du titre Ier de cette loi et du titre Ier du livre II du code du patrimoine. »
Ainsi, le rôle de la CADA ne se restreint pas à celui de favoriser l’accès du candidat aux documents.
Savoir quelles informations occulter, et quelles informations divulguer peut s’avérer complexe : aussi le pouvoir adjudicateur peut solliciter de la CADA pour des conseils en matière de commande publique, lui adressant l’ensemble des documents ou ceux pour lesquels elle a un doute.
En revanche, s’il est souvent nécessaire à la CADA d’avoir les pièces pour se prononcer, cela n’implique pas qu’elle se charge elle-même de l’occultation des éléments qui ne sont pas communicables : c’est à l’autorité concernée de délimiter, page par page ou alinéa par alinéa, les passages à occulter dans chaque document (CADA n°20074761 du 06/12/2007 président du syndicat intercommunal pour l’alimentation en eau potable (SIAEP) du Vallespir).
Il résulte des avis et conseils rendus par la CADA que les informations suivantes doivent être systématiquement dissimulées :
- L’exposé de la stratégie technique et financière de la société (CADA n°20084066 du 23/10/2008 président du conseil général des Côtes-d’Armor) ;
- Les informations relatives au dimensionnement et au choix des technologies (CADA n°20081426 du 03/04/2008 président du conseil régional de la Réunion) ;
- Les investissements matériels et le nombre de personnes employées ou affectées à chaque tâche (CADA n°20074761 du 06/12/2007 président du syndicat intercommunal pour l’alimentation en eau potable (SIAEP) du Vallespir) ;
- Le plan de financement et l’actionnariat (CADA n°20070967 du 08/03/2007 président du conseil général de l’Aude) ;
- Pour un marché d’assurances, les contreparties offertes en échange du prix acquitté par le cocontractant, en ce que le détail de l’offre retenue consiste moins dans une décomposition du montant de la prime annuelle d’assurances acquittée par le souscripteur que dans les contreparties offertes par l’assureur (CADA n°20070002 du 11/01/2007 maire de Montlhéry) ;
- Le détail de prix des offres des candidats non retenus : les prix globaux sont les seuls communicables (CADA n°19952401 du 07/09/1995 président du conseil régional d’Ile-de-France) ;
A cette interdiction de communiquer le détail des offres se joint une exception posée par le conseil n°20053337 rendu le 25/08/2005 directeur du service départemental d’incendie et de secours d’Ille et Vilaine :
En effet, « est en principe soumis à ce droit d’accès le détail de l’offre de l’entreprise retenue, qui reflète le coût du service public. Dès lors, les références et marques des produits de l’offre retenue dans le cadre d’un appel d’offres ouvert sont communicables. »
Ainsi pour la CADA, la transparence imposée par la loi suppose qu’un tiers puisse connaître le détail de prix de l’offre ayant été retenue, car il s’agit du coût du service public. En revanche, pour les candidats évincés, le détail des prix mentionné sur leurs offres doit demeurer dissimulé.
Un conseil de la CADA (n°20060264 du 19/01/2006 président de l’union pour la gestion des établissements des caisses d’assurance maladie d’Alsace) a toutefois atténué cette règle relative à la communicabilité : lorsque les marchés sont récurrents, c’est-à-dire qu’ils n’ont pas de caractère ponctuel et se réitère après leur achèvement, sur une même catégorie de biens ou de services, alors l’administration doit se montrer plus prudente lors de demande d’accès aux documents.
En effet, la CADA considère que la communication de détail de l’offre de prix de l’entreprise attributaire à une entreprise concurrente serait susceptible de porter atteinte à la concurrence lors du renouvellement de ce marché.
Alexandre OBERLIN, juriste Droit Public Economique
POUR APPROFONDIR
Décret n°2005-1755 du 30 décembre 2005 relatif à la liberté d’accès aux documents administratifs et à la réutilisation des informations publiques, pris pour l’application de la loi n° 78-753 du 17 juillet 1978.
Loi n°78-753 du 17 juillet 1978 portant diverses mesures d’amélioration des relations entre l’administration et le public et diverses dispositions d’ordre administratif, social et fiscal
Site de la CADA
CADA n° 20072665 du 05/07/2007 Président du syndicat intercommunal pour la télématique et les prestations informatiques
CADA n° 20074761 du 06/12/2007 président du syndicat intercommunal pour l’alimentation en eau potable (SIAEP) du Vallespir
CADA n° 20084066 du 23/10/2008 président du conseil général des Côtes-d’Armor
CADA n° 20081426 du 03/04/2008 président du conseil régional de la Réunion
CADA n° 20070967 du 08/03/2007 président du conseil général de l’Aude
CADA n° 20070002 du 11/01/2007 maire de Montlhéry
CADA n° 19952401 du 07/09/1995 président du conseil régional d’Ile-de-France
CADA n° 20053337 du 25/08/2005 directeur du service départemental d’incendie et de secours d’Ille et Vilaine
CADA n° 20060264 du 19/01/2006 président de l’union pour la gestion des établissements des caisses d’assurance maladie d’Alsace (UGECAM)
Informations de la CADA sur les Marchés publics
SUR LE MEME THEME
Quelques décisions de la CADA intéressant le droit de la commande publique
