Le rejet des offres dans les marchés publics
En vertu des principes communautaires d’égalité des candidats et de transparence des procédures, qui règlementent l’ensemble de la commande publique, les pouvoirs adjudicateurs ont pour obligation d’informer les candidats écartés d’un marché public.
Une telle obligation est essentielle pour prévenir d’éventuels contentieux qui pourraient naitre d’une incompréhension du rejet de l’offre d’autant plus que le milieu des marchés publics jouit d’une assez mauvaise réputation, la corruption y étant souvent assimilée.
Ainsi, l’article 80 du code des marchés publics (CMP), récemment modifié par un décret du 27 novembre 2009, réglemente la procédure d’information des candidats évincés à un marché public.
L’article 80, dans son 1er alinéa, énonce que cette obligation vise à s’appliquer aux marchés et accords-cadres conclus selon une procédure formalisée autre que celle prévue au II de l’article 35 du CMP.
Les procédures adaptées ne relèvent donc pas de cet article. Doit-on en conclure qu’aucune obligation d’information ne pèse sur les pouvoirs adjudicateurs dans le cadre des procédures adaptées ?
Non, même dans le cadre d’une procédure adaptée, les pouvoirs adjudicateurs doivent procéder à l’information des candidats du rejet de leurs offres car, comme l’a rappelé le Conseil d’Etat dans sa décision du 30 janvier 2009 Agence nationale pour l’emploi (ANPE) c/ Association PACTE, les principes de l’article 1 du CMP, tels que la transparence des procédures, s’appliquent quelle que soit la procédure de passation utilisée.
Cependant, le pouvoir adjudicateur ne sera pas tenu par les dispositions de l’article 80.
Dans ce même alinéa, l’article précise que le pouvoir adjudicateur, dès qu’il a fait son choix, doit notifier aux autres candidats le rejet de leurs offres.
Ainsi, l’information du candidat, du rejet de son offre, doit obligatoirement intervenir au terme de la procédure de passation du marché, c’est-à-dire lorsque toutes les offres ont été analysées et que l’une d’entre elles a été retenue, sans que le candidat ait besoin d’en faire la demande.
Le rejet de l’offre, et c’est là l’un des points majeurs de l’article, doit être motivé.
Cette règle ne s’applique pas dans les cas mentionnés à l’article 53-III du CMP, à savoir les offres inappropriées, irrégulières et inacceptables.
Dans tous les autres cas, selon les termes de l’article 83, le candidat dont l’offre a été écartée doit obtenir la communication des caractéristiques et avantages de l’offre retenue ainsi que le nom du ou des attributaires.
Le pouvoir adjudicateur motivera son rejet en s’appuyant sur les critères d’attribution prévus dans le cahier des charges.
A titre d’exemple, il peut ainsi être expliqué au candidat évincé pourquoi son offre est moins performante techniquement, ou le pouvoir adjudicateur peut aussi faire état d’une offre plus onéreuse ou d’un délai d’exécution des prestations plus important.
Il faut cependant rajouter que le pouvoir adjudicateur ne peut pas communiquer certains renseignements.
En effet, il ne peut communiquer les renseignements dont la divulgation serait contraire à la loi, à l’intérêt public ou qui pourrait nuire à une concurrence loyale entre les différents opérateurs économiques. Il paraît évident que, par exemple, la divulgation aux autres concurrents du marché d’un secret de fabrication d’un produit lui ayant permis de gagner le marché, soit de nature à compromettre le jeu de la concurrence.
Cette notification est assortie d’un délai de seize jours durant lequel le marché ne peut être conclu.
En effet, l’autorité publique doit respecter un délai de seize jours entre la notification du rejet de l’offre et la conclusion du marché. Il s’agit certainement de permettre au candidats rejetés de demander des précisions ou d’obtenir davantage de renseignements sur les causes de la perte du marché.
Cependant, deux dérogations au respect de ce délai sont prévues par le code.
Ainsi, il n’est pas exigé lorsque le marché est attribué au seul candidat répondant aux exigences retenues par le pouvoir adjudicateur pour l’exécution du marché, et lorsque le marché est fondé sur un accord-cadre ou un système d’acquisition dynamique.
Quant aux procédures adaptées, la jurisprudence a précisé, dans une décision de la Cour administrative d’appel de Bordeaux du 14 février 2006, qu’un délai raisonnable devait être respecté entre l’information du rejet de l’offre et la conclusion du contrat. Encore faut-il pouvoir déterminer ce qu’est un délai raisonnable.
En résumé , il incombe au pouvoir adjudicateur de porter à la connaissance des candidats écartés du marché les critères qui l’ont conduit à choisir telle offre plutôt qu’une autre, ainsi que le nom du concurrent qui l’a emporté. La motivation du pouvoir adjudicateur s’appuie sur les critères d’attribution du marché, généralement issus de l’article 53 du CMP. A compter de cette information court le délai de recours du candidat évincé, ce délai variant selon le type de procédure.
Auteur : Info-Marches-Publics.net
POUR APPROFONDIR
Article 52 à 55 CMP
Article 79 à 85 CMP
Décret n° 2009-1456 du 27 novembre 2009 relatif aux procédures de recours applicables aux contrats de la commande publique.
CAA de Bordeaux, 14 février 2006, n° 04BX02064, 04BX02085 et 04BX00690, Syndicat intercommunal en eau potable (SIAEP) du Confolentais
Conseil d’Etat, 30 janvier 2009, n° 290236, ANPE.
Article 30 : ne pas confondre procédure allégée et absence de formalisme !
