Le pouvoir adjudicateur se doit de respecter les modalités de passation de la procédure de marché public à laquelle il se serait expressément référé

Par une question parlementaire adressée au Gouvernement en date du 14 avril 2009, le député Marie-Jo Zimmermann interroge le Ministre de l’intérieur, de l’outre mer et des collectivités territoriales sur les modalités de passation d’un marché à procédure adaptée (MAPA) pour lequel une commune a décidé de lancer une procédure d’appel d’offres "bien que le montant du marché soit inférieur au seuil rendant l’appel d’offres obligatoire".

Ainsi le député souhaite savoir si une commune passant un marché public de travaux d’imprimerie et ayant lancé un appel d’offres dans le cadre d’un marché à procédure adaptée, a la possibilité de "changer d’avis et de passer un marché de gré à gré".

Enfin, le député souhaitait savoir dans quelle mesure l’une des entreprises soumissionnaires avait la possibilité de " réclamer une indemnisation".

Dans une réponse publiée au JO du 12 octobre 2010, le Ministre est revenu sur plusieurs points.

En premier lieu, le Ministre de l’intérieur, de l’outre mer et des collectivités territoriales rappelle que "le niveau de formalisation de la procédure de passation dépend du montant prévisionnel du marché".

En effet, lorsque le montant du marché est supérieur aux seuils fixés tous les deux ans par la Commission Européenne, les pouvoirs adjudicateurs sont dans l’obligation de suivre les procédures formalisées définies par les articles 33 à 38 du Code des Marchés Publics (CMP).

En revanche, lorsque le marché public est en deçà des seuils, "le pouvoir adjudicateur peut choisir librement la procédure, en l’adaptant à la nature de son marché".

En effet, l’intérêt des MAPA réside en ce que le pouvoir adjudicateur peut s’inspirer des procédures formalisées prévues par le CMP sans pour autant que les marchés en cause ne soient alors soumises aux règles formelles applicables à ces procédures et ce, aux termes de l’article 28 du CMP.

Cependant, le ministre souligne qu’en dépit de la libre détermination des modalités de passation des MAPA, "ce principe général est limité par le fait que l’autorité adjudicatrice ne peut pas modifier la procédure choisie au moment du lancement du marché, si ce choix a été porté sur une procédure formalisée telle que l’appel d’offres".

Le ministre rappelle les termes de l’article 28 du CMP prévoyant que le pouvoir adjudicateur, " s’il se réfère expressément à l’une des procédures formalisées prévues par le présent code, le pouvoir adjudicateur est tenu d’appliquer les modalités prévues par le présent code ".

Ainsi, les dispositions du CMP s’opposent à ce qu’un pouvoir adjudicateur puisse changer de procédure en cours de passation du marché.

Enfin, quant à l’éventualité d’une indemnisation d’une entreprise soumissionnaire à un marché pour lequel la procédure de passation initiale a été modifiée, le ministre souligne qu’elle peut avoir lieu pour un "préjudice né avant et extérieur au contrat". Pour exemple, le ministre cite l’hypothèse de l’évincement irrégulier d’un candidat à un appel d’offres.

L’octroi d’une indemnité doit en principe résulter d’un préjudice. Afin d’illustrer ses propos, le Ministre cite plusieurs arrêts du Conseil d’Etat.

Selon ce dernier, "la jurisprudence a de longue date, jugé qu’il fallait distinguer selon que l’intéressé ne présentait aucune chance ou présentait une chance sérieuse ou très sérieuse d’obtenir le marché et ce, aux termes de l’arrêt du Conseil d’Etat du 4 juin 1976, Desforets.

Par ailleurs, le ministre cite un arrêt du Conseil d’Etat n°218221 du 7 novembre 2001, SA Quillery, aux termes duquel "du fait du caractère irrégulier de la procédure de passation du marché", la société a été "privée d’une chance très sérieuse d’obtenir le marché et pouvait, par suite, prétendre à être indemnisée de la totalité du manque à gagner qu’elle avait subi."

Saisi d’une demande indemnitaire, le juge est donc compétent pour analyser la capacité de l’entreprise évincée à remporter le marché.

Auteur : Info Marches Publics.net

POUR APPROFONDIR

 Question Parlementaire n°46639
 CE, N°96356 du 4 juin 1976,Desforets
 CE, N°218221 du 7 novembre 2001, SA Quillery
 CE, N°249630 du 18 juin 2003, Groupement d’entreprises solidaires ETPO Guadeloupe, Société Biwater et Société Aqua TP
 Article 28 du CMP
 Articles 33 à 38 du CMP