La cession d’un marché public dans le cadre d’une fusion-absorption

Par une question du 4 mars 2010, M. le sénateur Louis Nègre a souhaité avoir des précisions quant aux conséquences de l’arrêt de la CJCE du 19 juin 2008, Pressetext Nachrichtenagentur GmbH, "sur la faculté de céder un marché public, sans remise en concurrence, en cas de restructuration du groupe dont fait partie la société initialement titulaire du contrat".

Dans l’arrêt en question, la CJCE a considéré que "la substitution d’un nouveau contractant à celui initialement choisi par le pouvoir adjudicateur constitue un changement de l’un des termes essentiels du marché, impliquant une nouvelle mise en concurrence, sauf si cette cession présente certaines caractéristiques particulières permettant de l’analyser comme une réorganisation interne du cocontractant".

Dès lors, M. Nègre s’interroge sur les conséquences de cette jurisprudence notamment au regard de l’avis consultatif rendu par le Conseil d’État le 8 juin 2000.

En effet, M. le sénateur estime que l’arrêt de la CJCE présente une analyse plus restrictive du sujet que l’avis rendu par la Haute juridiction.

Par cet avis, le Conseil d’État a considéré notamment que "la reprise pure et simple d’un contrat administratif par une nouvelle personne morale n’est subordonnée qu’à une autorisation préalable que l’administration n’est en droit de refuser que si cette cession est de nature, soit à remettre en cause les éléments essentiels relatifs au choix du titulaire initial, soit à modifier substantiellement l’économie du contrat".

Pour approfondir sa réflexion, M. le sénateur prend l’exemple d’une société par actions, titulaire de marchés publics, mère de filiales à 100 %, elles aussi titulaires de marchés publics.

 Ainsi, sur la base de cet exemple, il s’interroge sur les points suivants :

• L’administration contractante peut-elle légalement autoriser la cession à la société filiale absorbante des marchés dont la société mère est titulaire ? ;

• En cas de réponse affirmative à la première question, en serait-il de même dans l’hypothèse où, entre la société mère et la filiale, s’interposerait un holding, lui-même détenu à 100 % par la société mère ? ;

• La cession à la société filiale absorbante des marchés détenus par les filiales absorbées peut-elle également être autorisée ?.
  
  
  
  

Le ministère de l’économie affirme que "la cession d’un marché public dans le cadre d’une fusion-absorption du titulaire initial par une autre entreprise, les deux opérateurs étant filiales d’un même groupe, ne peut se faire que dans les conditions prévues par l’avis du Conseil d’État du 8 juin 2000".

Dès lors, cette cession est subordonnée à l’accord préalable de l’administration cocontractante. Toutefois, l’administration ne peut refuser cet accord si la cession respecte les autres conditions établies par le Conseil d’État.

Ainsi, cette cession ne doit pas "remettre en cause les éléments essentiels relatifs au choix du titulaire" ni "modifier substantiellement l’économie du contrat".

Autrement dit, la cession ne doit pas dénaturer la procédure initiale de passation du marché par laquelle le titulaire a été sélectionné. Dans le cas contraire, les parties porteraient atteinte au principe d’égalité d’accès à la commande publique posé notamment par l’article 1er du code des marchés publics (CMP).

Par ailleurs, le gouvernement revient sur l’arrêt de la CJCE du 19 juin 2008 et précise que, si la Cour a effectivement considéré la substitution du titulaire d’un marché par un autre opérateur économique comme constituant une modification substantielle devant faire l’objet d’une nouvelle mise en concurrence du marché, elle a également considéré que cette "présomption de constitution d’un nouveau marché" pouvait être renversée.

Ce renversement de présomption interviendrait notamment lorsque "le marché est cédé à un opérateur économique sur lequel le cédant dispose d’un pouvoir de direction et d’un contrat de transfert des pertes et des bénéfices". Autrement dit, la Cour prend en considération le lien de subordination existant entre le cédant et le cédé.

 Dès lors, le gouvernement reconnait qu’au regard de l’avis du CE mais aussi de la jurisprudence du juge communautaire, "la cession d’un marché public dans le cadre d’une fusion-absorption d’une filiale par une autre [...] peut être admise dès lors qu’elle ne s’accompagne d’aucune modification substantielle d’un élément essentiel du marché et que la personne publique cocontractante y consent".

 Par conséquent, le marché n’aura pas à subir une nouvelle mise en concurrence.

Par ailleurs, le ministère précise dans sa réponse que la présence d’une société holding entre la société mère et la filiale est sans conséquence sur le principe évoqué ci-dessus.

POUR APPROFONDIR

 CJCE aff. C-454/06 du 19 juin 2008, Pressetext Nachrichtenagentur GmbH c/République d’Autriche.
 CE section des finances, avis du 8 juin 2000, n° 364803
 Accéder à la question parlementaire n° 12375 sur le site du Sénat
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