La DAJ publie trois nouvelles fiches techniques relatives aux marchés publics et accords cadres
La Direction des Affaires Juridiques du ministère de l’économie (DAJ) vient de publier sur son site internet de nouvelles fiches techniques relatives aux accords-cadres, à la procédure de conception réalisation ainsi que sur la passation des contrats de transports scolaires.
La DAJ met en avant sa volonté de mettre à la disposition des acteurs de la commande publique, "une présentation plus claire et plus opérationnelle".
Ces documents constituent des mises à jour des fiches techniques précédentes.
La fiche technique intitulée "les Accords-Cadres" rappelle la définition d’un accord cadre : "des contrats conclus entre (un) pouvoir adjudicateur (...) et des opérateurs économiques (...) ayant pour objet d’établir les termes régissant les marchés à passer au cours d’une période donnée, notamment en ce qui concerne les prix et, le cas échéant, les quantités envisagées".
L’article 76 du Code des Marchés Publics(CMP) précise que la durée d’un accord-cadre ne peut excéder quatre ans.
La DAJ présente en introduction les subtilités et les différences relatives à la notion d’accord-cadre en droit communautaire et en droit national :
- la DAJ constate que la directive 2004/18 "assimile sous la notion d’accord-cadre deux situations distinguées par le droit français selon que l’accord fixe ou non tous les termes des marchés passés sur son fondement".
La DAJ renvoie alors à une fiche explicative de la Commission Européenne sur les accords-cadres.
- La DAJ rappelle que le droit français distingue deux situations : les marchés à bons de commande visés à l’article 77 du CMP ainsi que les accords-cadres de l’article 76 du même code.
Le document précise les cas d’éligibilité permettant de conclure un accord-cadre.
En règle générale, il doit être privilégié pour les achats « répétitifs » et permet à l’acheteur public "de bénéficier d’une plus grande réactivité des prestataires au moment de l’apparition des besoins ».
Plusieurs exemples de marchés susceptibles de faire l’objet d’un accord-cadre sont cités tels que les marchés d’équipements informatiques, les services d’agences de voyage, etc...
Dans un second temps, le document explicite les différentes étapes de constitution d’un accord-cadre :
- il doit comporter des éléments relatifs à l’offre elle-même.
- être conclu pour une période maximale de quatre ans.
- il peut être mono-attributaire ou multi-attributaire.
- comporter une exclusivité d’achats auprès du ou des titulaires. Aucun opérateur économique supplémentaire ne peut y adhérer une fois conclu sauf exception prévue par l’article 76-VII du CMP.
- comporter une obligation de répondre aux marchés subséquents et des clauses précises d’évolution des prix.
- il peut être conclu avec un minimum et un maximum en valeur ou en quantité, ou avec un minimum...
- l’avis de publicité doit contenir des informations, à titre indicatif et prévisionnel, permettant d’apprécier l’étendue du marché.
La DAJ rappelle que la procédure de passation des accords-cadres est soumise aux mêmes procédures et conditions relatives aux marchés publics..
Quant au régime des marchés subséquents, la DAJ indique s’il y a lieu de mettre en place des mesures de publicité et de mise en concurrence.
Deux cas sont distingués :
- s’il s’agit d’un accord-cadre mono-attributaire, "il n’y a pas lieu de procéder à des mesures de publicité ou de mise en concurrence".
- si l’accord-cadre a été attribué à plusieurs opérateurs économiques, les marchés subséquents sont précédés d’une remise en concurrence.
Rappelons que les marchés subséquents sont les marchés passés sur le fondement d’un accord-cadre.
La DAJ revient par ailleurs sur les modalités d’attribution des marchés subséquents et sur la durée qui ne peut excéder la durée de validité de l’accord cadre.
Enfin, la DAJ estime que "la richesse des accords-cadres a un effet démultiplicateur, lorsque leur utilisation est combinée avec d’autres outils du code tels que les marchés à bons de commande ou la mutualisation des achats", pistes qui peuvent être exploitées par les acheteurs publics.
En premier lieu, la DAJ rappelle le cadre juridique de ce type de marchés publics et notamment la loi n°85-704 du 12 juillet 1985 relative à la maîtrise d’ouvrage publique et à ses rapports avec la maîtrise d’oeuvre privée ainsi que certaines règlementations particulières permettant le recours à la conception-réalisation.
Le principe posé par l’article 7 de la loi du 12 juillet 1985 est que la mission de maîtrise d’oeuvre doit être distincte de celle de l’entrepreneur pour la réalisation de l’ouvrage.
Toutefois, la DAJ rappelle que les pouvoirs adjudicateurs soumis aux dispositions de la loi du 12 juillet 1985 peuvent, en application de l’article 18-I, recourir à un marché de conception-réalisation si des motifs d’ordre technique rendent nécessaire l’association de l’opérateur économique aux études de l’ouvrage.
Le document indique notamment que "le juge contrôle strictement les conditions de recours".
La DAJ rappelle également que ce type de procédure visée à l’article 37 du CMP est strictement encadré.
La DAJ présente également une définition de la conception-réalisation.
La conception réalisation est un type particulier de marché dans lequel le maître d’ouvrage confie simultanément la conception (étude) et la réalisation (exécution des travaux) d’un ouvrage à un groupement d’opérateurs économiques ou un seul opérateur pour les ouvrages d’infrastructure.
La dernière partie de la fiche technique est relative au déroulement de la procédure de conception-réalisation :
- la DAJ rappelle qu’une prime doit être versée si les documents de la consultation ont prévu la remise de prestations.
Pour les pouvoirs adjudicateurs soumis au CMP :
- Au-delà de 4 845 000 euros HT, les marchés de conception-réalisation sont passés selon la procédure d’appels d’offres restreint sous réserve de certaines dispositions dérogatoires : "l’intervention d’un jury et l’audition des candidats".
- S’il s’agit d’opérations de réhabilitation, les marchés de conception-réalisation peuvent être passés selon la procédure du dialogue compétitif si les conditions de recours à cette procédure sont remplies.
- En dessous du seuil de 4 845 000 euros HT, ils peuvent être passés selon la procédure adaptée visée à l’article 28 CMP.
Pour les entités adjudicatrices soumises au CMP :
- Au dessus du seuil de 4 845 000 euros HT, les entités adjudicatrices ont le choix entre l’appel d’offres restreint ou le marché négocié
- En dessous du seuil précité, les entités adjudicatrices peuvent passer leur marché de conception-réalisation selon une procédure adaptée visée à l’article 146 du CMP.
La DAJ rappelle que "les départements ont la responsabilité de l’organisation et du fonctionnemment des transports scolaires au sens de l’article 29 de la loi n° 82-1153 du 30 décembre 1982 d’orientation des transports intérieurs".
Le document élaboré par la DAJ distingue les différents modes de dévolution qui permettent à la collectivité territoriale de confier l’exploitation d’un tel service à un prestataire :
Rappelons qu’aux termes de l’article L.1411-1 du Code Général des Collectivités Territoriales (CGCT)," une délégation de service public est un contrat par lequel une personne morale de droit public confie la gestion d’un service public dont elle a la responsabilité à un délégataire public ou privé, dont la rémunération est substantiellement liée aux résultats de l’exploitation du service. Le délégataire peut être chargé de construire des ouvrages ou d’acquérir des biens nécessaires au service".
La DAJ rappelle aux pouvoirs adjudicateurs que le contrat conclu ne peut être regardé comme une « DSP » seulement si les conditions suivantes sont remplies :
- "La rémunération du prestataire est substantiellement liée à la fréquentation du service".
- "Cette variation de la fréquentation n’est pas sensiblement corrigée par un apport financier du pouvoir adjudicateur sous la forme notamment, de subventions d’équilibre".
Contrairement à une DSP, un marché public ne repose pas sur la rémunération substantielle liée à la fréquentation du service mais sur le paiement d’un prix.
La DAJ précise que le contrat passé par la collectivité locale doit être analysé comme un « marché public » si la rémunération du prestataire est "constituée par un prix versé par le département", lequel "ne varie pas en fonction de la fréquentation du service (...).
De plus, dans cette hypothèse, et ce contrairement aux DSP, le prestataire n’est pas tenu d’assumer un risque de perte d’exploitation.
Le document insiste sur le fait que l’exploitation d’un tel service public (les transports scolaires) ne constitue en aucun cas une activité de réseaux permettant d’exonérer le pouvoir adjudicateur de certaines contraintes liées à l’application de la première partie du CMP.
La DAJ cite plusieurs jurisprudences du Conseil d’Etat confirmant cette constatation.
Par ailleurs, la DAJ préconise l’utilisation de certains marchés publics, afin de donner une certaine souplesse dans l’exécution de ce service public et garantir ainsi sa mutabilité.
En conclusion, la DAJ livre une fois de plus un outil pratique à destination des acteurs de la commande publique.
Auteur : Info-Marches-Publics.net
POUR APPROFONDIR
Accéder à la fiche technique sur les Accords-Cadres
Accéder à la fiche technique sur la procédure de conception-réalisation
Accéder à la fiche technique sur les contrats de transports scolaires
Accéder au site internet de la DAJ
Articles 76 et 77 du CMP
Article 37 du CMP
Accéder à la fiche explicative de la Commission Européenne sur les accords-cadres
Accéder à la Loi n°85-704 du 12 juillet 1985 relative à la maîtrise d’ouvrage publique et à ses rapports avec la maîtrise d’oeuvre privée
Accéder à la loi n° 82-1153 du 30 décembre 1982 d’orientation des transports intérieurs
Accéder à l’article L.1411-1 du CGCT sur le site de Legifrance
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