La DAJ instaure une nouvelle rubrique de questions/réponses pour répondre aux diverses interrogations des acheteurs publics
La Direction des Affaires Juridiques (DAJ) rattachée auprès du Ministère de l’Economie instaure sur son site Internet une nouvelle rubrique de questions/réponses.
Au sein de cette rubrique, ont été publiées vingt-sept questions portant sur le droit de la commande publique "afin de mieux satisfaire le besoin d’information sur le droit de la commande publique, et ainsi renforcer la sécurité des achats, des outils d’aide à la passation et à l’exécution des marchés publics."
Cette rubrique est divisée en sous-rubriques. Celles-ci portent sur le champ d’application, la préparation de la procédure, la mise en oeuvre de la procédure et l’exécution des marchés.
Voici une sélection de questions/réponses publiées par la DAJ :
- Les contrats de travail et l’article 3-13° du CMP
La DAJ rappelle que l’article 3-13° du Code des Marchés Publics (CMP) exclut de son champ d’application les "accords-cadres et marchés de services concernant les contrats de travail". Le document souligne que cette "notion (...) recouvre le cas où la personne publique souhaite recruter par elle-même des agents ou des employés, sans passer par un quelconque intermédiaire". Toutefois, les marchés portant sur le recours à des entreprises d’intérim ou à des cabinets de recrutement ne sont pas exclus du champ d’application du CMP.
- Les associations sont-elles soumises aux règles de la commande publique pour la réalisation de travaux, leurs achats de services ou de fournitures ?
Selon la DAJ, une association est soumis aux règles de la commande publique dans trois hypothèses :
lorsque l’association est un pouvoir adjudicateur aux termes de l’article 3-I 1° de l’ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005 modifiée relative aux marchés passés par certaines personnes publiques ou privées non soumises au code des marchés publics ;
lorsque l’association est "transparente," créée à l’initiative de la personne publique, laquelle exerce un contrôle sur l’organisation et le fonctionnement et qui lui procure l’essentiel de ses ressources. Les critères de l’association transparente ont été dégagés par un arrêt du Conseil d’Etat en date du 21 mars 2007, Commune de Boulogne-Billancourt.
lorsque l’association agit comme mandataire d’une personne elle-même soumise au CMP. Ce principe a été dégagé par un arrêt du Conseil d’Etat du 5 mars 2003, Union nationale des services publics industriels et commerciaux.
- Comment concilier la règle de l’allotissement posée par l’article 10 du code des marchés publics avec le souhait de confier l’organisation complète d’un colloque (restauration, médiatisation, location de salles, transport des intervenants, hébergement des intervenants, etc.) à un professionnel de l’organisation d’évènements ?
L’article 10 du CMP pose le principe de l’allotissement, lequel permet de diviser le marché public en plusieurs lots, et ce, afin de favoriser la concurrence la plus large possible. Toutefois, le même article permet à l’acheteur public de recourir à un marché global en raison de "motifs techniques, liés à des difficultés tenant, par exemple, à la nécessité de maintenir la cohérence des prestations ou à l’incapacité de l’acheteur public à assurer lui-même les missions d’organisation, de pilotage et de coordination."
Selon la DAJ, dans le cadre de l’organisation d’événements, "le recours à un marché global peut se justifier" si "l’allotissement pourrait rendre difficile et plus coûteuse l’exécution des prestations.
- Le montant prévu par le marché a été atteint avant la fin du marché. Peut-on poursuivre l’exécution des prestations ?
Selon la fiche, l’article 118 du CMP prévoit que « dans le cas particulier où le montant des prestations exécutées atteint le montant prévu par le marché, la poursuite de l’exécution des prestations est subordonnée, que les prix indiqués au marché soient forfaitaires ou unitaires, à la conclusion d’un avenant ou, si le marché le prévoit, à une décision de poursuivre prise par le pouvoir adjudicateur ».
Ainsi, pour satisfaire à son besoin, le pouvoir adjudicateur a la possibilité de conclure :
soit un avenant, une décision de poursuivre ("acte unilatéral ayant pour objet de permettre l’exécution des prestations au-delà du montant initialement prévu par le marché et jusqu’au montant qu’elle fixe"),
soit conclure un nouveau marché.
- Un auto-entrepreneur peut-il candidater à un marché public ?
Selon la DAJ,"aucune disposition du code ne devrait être susceptible d’empêcher techniquement ou de rendre difficile une telle candidature". En raison du principe d’égal accès à la commande publique, rien ne s’oppose à ce que l’entrepreneur puisse soumissionner à un marché public.
Pour mémoire, l’auto-entrepreneur est un entrepreneur individuel, inscrit auprès du registre national des entreprises (RNE) et bénéficiant d’un régime particulier en matière fiscale par exemple. Selon le document, "aucune disposition du CMP n’impose de fournir une attestation d’inscription au Registre du Commerce et des Sociétés (RCS)" bien que des formulaires type (DC2, par exemple) puissent conduire "le pouvoir adjudicateur à demander des justificatifs", toutefois, "il est impossible de demander à quelqu’un de fournir un document qu’il ne peut se procurer..."
- Dans quelles conditions la théorie de l’imprévision peut-elle être mise en oeuvre ?
La DAJ rappelle que la théorie de l’imprévision a été consacrée par l’arrêt du Conseil d’Etat du 30 mars 1916, Compagnie générale du gaz de Bordeaux. Cette théorie de l’imprévision "impose à la personne publique cocontractante d’aider financièrement le titulaire du marché à exécuter le contrat, lorsqu’un événement imprévisible et étranger à la volonté des parties a provoqué le bouleversement de l’économie du contrat".
Ainsi, selon la DAJ, il revient au prestataire de fournir "les justifications du préjudice subi, qui doivent pouvoir être vérifiées et acceptées par l’acheteur public".
De par leur diversité, ces questions présentent un intérêt pour tout acteur de la commande publique, qu’il soit notamment acheteur ou candidat.
Auteur : Info-Marches-Publics.net
POUR APPROFONDIR
Accéder à la rubrique questions/réponses de la DAJ
Ordonnance n°2005-649 du 6 juin 2005 relative aux marchés passés par certaines personnes publiques ou privées non soumises au code des marchés publics
CE, 21 mars 2007, Commune de Boulogne-Billancourt, n° 281796
CE, 5 mars 2003, Union nationale des services publics industriels et commerciaux, n° 233372
CE du 30 mars 1916, Compagnie générale du gaz de Bordeaux
ARTICLES DU CODE DES MARCHES PUBLICS
