L’échange d’informations sur les intentions d’un candidat suffit à caractériser la pratique anticoncurrentielle
Le CHU de Rouen a lancé en juin 2006 un appel d’offres ouvert ayant pour objet des transports sanitaires terrestres inter hospitaliers non médicalisés, afin de couvrir les prestations qu’il ne peut réaliser avec sa flotte de véhicules sanitaires et son personnel ambulancier.
Trois groupements étaient titulaires des lots du marché public précédent, lancé en 2004 : l’association départementale des transports sanitaires (ADTS), le groupement solidaire (GS), et l’union des ambulanciers de Seine Maritime (UASM).
Ces trois groupements ont chacun adressé une lettre à la commission d’appel d’offres (CAO), dans lesquelles ils ont fait part, en des termes voisins et à dates rapprochées, de leur impossibilité ou de leur difficulté à répondre à ce nouvel appel d’offres. Ils ont demandé à pouvoir émettre de nouvelles propositions, ou ont souhaité que soit recouru à la procédure du marché négocié.
En raison de l’infructuosité de cette consultation, le CHU de Rouen a redéfini ses besoins, a modifié l’allotissement et a relancé l’appel d’offres en octobre 2006.
A nouveau, l’ADTS fait part de sa volonté de ne pas soumettre de candidature, en raison de l’allotissement et de l’absence d’informations et de description des lots notamment.
L’UASM fait acte de candidature mais demande expressément à passer en marché négocié.
Enfin, le GS propose sa candidature et y joint une offre non conforme.
La CAO déclare l’appel d’offres infructueux et engage un marché négocié. Le marché est finalement attribué à GS, et des avenants de prolongation de délai sont conclus avec les précédents titulaires du marché, pour les prestations non couvertes par le dernier appel d’offres.
Toutefois, au cours de la procédure, un membre de GS aurait reconnu une concertation avec les autres membres du groupement, pour refuser de répondre au premier appel d’offres. Il y aurait également eu une entente, qui n’aurait pas fonctionné, pour le second appel d’offres.
Position du Ministère de l’Economie et des Finances
Le Ministère de l’Economie et des Finances est à l’origine de la décision de l’autorité de la concurrence.
Il dénonce les pratiques de l’ADTS, du GS, et de l’UASM, qui auraient boycotté l’appel d’offres de transports sanitaires terrestres inter hospitaliers non médicalisés, dans le but de passer en marché négocié pour obtenir des conditions plus favorables.
Grief
Il est fait grief aux entreprises membres des différents groupements d’avoir "échangé avant le 4 septembre 2006, date de la réception des offres par le CHU de Rouen, des informations sur leurs réponses dans le cadre des trois groupements d’entreprises ambulancières destinés à candidater à cet appel d’offres.
En l’espèce, ces échanges ont consisté à s’informer réciproquement d’un refus de présenter une offre afin d’obtenir une négociation dérogeant au CCATP, plus favorable à leurs desideratas dans le cadre d’un marché négocié - lors de la procédure d’appel d’offres en vue de la passation d’un marché de transports sanitaires terrestres par le CHU de Rouen.
Cela a eu pour conséquence, par leur absence de réponse ainsi concertée, en portant atteinte au principe d’indépendance des offres, d’altérer le libre jeu de la concurrence sur le marché et de restreindre la liberté de choix du meilleur concurrent que la personne publique avait recherché en soumettant son marché à la procédure de l’appel d’offres ouvert.
Cette pratique est contraire aux dispositions de l’article L. 420-1, notamment 2° et 4° du Code de commerce, prohibant les ententes anticoncurrentielles".
Ainsi, l’article L. 420-1 du Code de commerce dispose que :
"Sont prohibées même par l’intermédiaire direct ou indirect d’une société du groupe implantée hors de France, lorsqu’elles ont pour objet ou peuvent avoir pour effet d’empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence sur un marché, les actions concertées, conventions, ententes expresses ou tacites ou coalitions, notamment lorsqu’elles tendent à :(...)
2°- Faire obstacle à la fixation des prix par le libre jeu du marché en favorisant artificiellement leur hausse ou leur baisse ; (...)
4°- Répartir les marchés et les sources d’approvisionnement".
Discussion et décision de l’autorité de la Concurrence
Au cours de la discussion, l’autorité de la concurrence nous rappelle quelques éléments nécessaires à l’appréciation du caractère anticoncurrentiel des pratiques litigieuses.
Ainsi, constitue une entente anticoncurrentielle la coordination des offres ou les échanges d’informations antérieures au dépôt des offres.
De même fixer un niveau de prix, désigner le futur titulaire d’un marché, échanger des informations sur le nom, l’existence, l’importance des compétiteurs, leur disponibilité en moyens humains ou matériels, ou encore sur l’intérêt, ou l’absence d’intérêt à une consultation sont autant d’éléments altérant le jeu de la concurrence.
La preuve de ces agissements peut être amenée par la méthode dite du "faisceau d’indices", constitué par le rapprochement de divers éléments, même si chacun pris isolément ne présente pas un caractère suffisamment probant.
En l’espèce, les pratiques identifiées ont faussé l’indépendance des comportements et trompé le donneur d’ordre sur l’intensité de la concurrence.
Il est ainsi reproché aux entreprises membres des groupements de s’être informées mutuellement, avant la date limite de réception des offres, de leur intention de ne pas déposer d’offres.
L’autorité de la concurrence rappelle par ailleurs que ces pratiques sont également bannies par les juridictions européennes. Ainsi, il ressort de la jurisprudence constante du Tribunal de première instance des Communautés Européennes (TPICE) que si l’exigence d’autonomie n’exclut pas le droit des opérateurs de s’adapter intelligemment au comportement constaté ou à escompter de leurs concurrents, elle s’oppose "rigoureusement à toute prise de contact direct ou indirect entre de tels opérateurs, ayant pour objet ou pour effet soit d’influencer le comportement sur le marché d’un concurrent actuel ou potentiel, soit de dévoiler à un concurrent le comportement que l’on est décidé ou que l’on envisage de tenir soi-même sur le marché".
L’autorité de la concurrence rejette ainsi l’argument des parties selon lequel à aucun moment, ils n’auraient entrepris de mettre en oeuvre une stratégie concertée pour boycotter l’appel d’offres, au motif que l’échange d’informations sur les intentions de chaque groupement, qui a conforté chacun dans sa décision, suffit à caractériser la pratique anticoncurrentielle. Ainsi, il n’est pas nécessaire de prouver que la restriction de concurrence a été consciemment envisagée et voulue par les parties en connaissance de cause.
Par ailleurs, les conditions du marché définies par le cahier des clauses administratives et techniques particulières ne peuvent non plus justifier en aucun cas les pratiques de ces entreprises.
Enfin, même dans l’hypothèse où le CHU de Rouen se serait compromis en organisant une réunion avec les différents opérateurs, cela ne ferait pas obstacle à l’application des dispositions de l’article L.420-1 du code du commerce précitées. En outre, il ne pourrait résulter de cette rencontre que le CHU de Rouen ait incité les opérateurs à ne pas répondre à sa consultation.
Par conséquent, l’autorité de la Concurrence condamne divers membres du groupement, après avoir vérifié, le cas échéant, l’imputabilité des pratiques fautives aux opérateurs qui ont été depuis transformés ou modifiés.
Auteur : Info-Marches-Publics.net
POUR APPROFONDIR
Accéder à la décision n° 10-D-22 du 22 juillet 2010 relative à des pratiques mises en oeuvre dans le secteur des transports sanitaires en Seine-Maritime sur le site de l’autorité de la concurrence
Accéder au site de l’autorité de la concurrence
Accéder à l’article L.420-1 du Code de Commerce
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