L’appréciation périlleuse de la soumission aux Directives "Marchés Publics" des entreprises mixtes et de leurs activités
La loi finlandaise impose aux employeurs publics et privés de veiller à la préservation de la santé de leurs employés au travail.
Ainsi, l’employeur peut organiser les services de préservation de la santé au travail notamment au moyen de l’acquisition des prestations nécessaires auprès d’un centre de santé.
Toutefois, la réglementation finlandaise permettant aux communes et syndicats intercommunaux de créer une régie municipale afin d’exercer une activité économique ou "pour assumer une mission conformément à des principes de gestion privée", le conseil municipal de la ville d’Oulu décide, par délibération du 21 avril 2008, de créer avec un partenaire privé une entreprise commune ayant le statut d’une société anonyme et dont l’activité consiste à fournir des prestations de services de santé et de bien-être au travail.
Il est convenu que "le capital de l’entreprise soit réparti à parts égales entre les deux partenaires et que sa gestion soit conjointe".
La commune et son partenaire privé ont l’intention d’orienter par la suite cette activité, à titre principal, vers une clientèle privée. Les deux partenaires optent pour une période transitoire préalable d’une durée de quatre ans durant laquelle engagement est pris par la ville d’acquérir auprès de l’entreprise commune les services de santé qu’ils doivent fournir à leurs employés, et ce, sans passer par une procédure de marché public.
Ainsi, les deux partenaires transfèrent à l’entreprise commune, "sous forme d’apport en nature, leurs unités respectives chargées, de fournir les prestations de service de santé".
Par ailleurs, la délibération du Conseil Municipal du 21 avril 2008 énonce qu’en vertu de la loi finlandaise relative aux marchés publics, la ville lancerait une procédure de marché public en matière de prestations de santé au travail au terme du transfert des activités de la régie municipale à l’entreprise commune.
Ceci suppose que la ville d’Oulu n’avait "l’intention de soumettre l’attribution des services en question à une procédure de passation d’un marché public" qu’à l’expiration de la période transitoire de quatre ans.
Le juge national est saisi par des entreprises concurrentes potentiellement intéressées par la fourniture de services de santé au travail. Celles-ci contestent l’absence de toute procédure de marché public.
La juridiction de renvoi interdit provisoirement à la ville d’Oulu d’acquérir, auprès de l’entreprise commune, des prestations de santé au travail destinés à ses employés.
Cependant, dans le cadre du litige, se pose la question de la qualification juridique de l’opération envisagée au regard de la directive 2004/18/CE du Parlement européen et du Conseil du 31 mars 2004 relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services.
Le juge national décide alors de surseoir à statuer et de saisir la Cour de Justice de l’Union Européenne (CJUE) sur l’interprétation ou la validité des dispositions communautaires invoquées devant les juridictions nationales en vertu de l’article 234 du Traité instituant la Communauté Européenne.
Les questions préjudicielles posées par le juge sont notamment les suivantes :
- le projet d’entreprise commune à statut de société anonyme envisagé par la commune et son partenaire privé est-il soumis aux procédures de marchés publics au sens de la directive 2004/18 ? ou "faut-il y voir la création d’une coentreprise et le transfert des activités d’une régie municipale, auquel cas la directive et l’obligation de mise en concurrence qu’elle impose ne seraient pas applicables ?"
- est il pertinent de s’engager à acquérir des prestations de santé à titre onéreux auprès de l’entreprise commune pendant quatre ans, et de ne s’engager à lancer un appel d’offres qu’à expiration de ce délai ?
Ainsi, en résumé, la question se pose de l’applicabilité des directives relatives aux marchés publics tant sur le choix du prestataire que sur la fourniture des prestations de santé, en considération du statut particulier de l’entreprise commune.
DECISION DE LA CJUE
Selon la CJUE, indépendamment de la question portant sur la nature du contrat passé entre la ville d’Oulu et le partenaire privé, la Cour estime que les questions posées par la juridiction ont trait plus spécifiquement à la fourniture des prestations de services de santé au travail destinés aux employés de la ville.
En premier lieu, la Cour souligne que la ville a la qualité de pouvoir adjudicateur au sens de l’article 1 §9 de la directive 2004/18. Par conséquent, elle en déduit que toute acquisition de prestations de services par la ville "implique l’existence d’un contrat à titre onéreux entre la dite ville et l’entreprise". Toutefois, la Cour nuance son propos en rappelant les termes d’un arrêt C-480/06 du 09 juin 2009, Commission C/ Allemagne. Selon cet arrêt, une autorité publique a toujours la possibilité d’accomplir des tâches d’intérêt public lui incombant, par ses propres moyens, "sans être obligée de faire appel à des entités externes n’appartenant pas à ses services". Ainsi, l’autorité publique peut exercer elle-même une activité économique ou confier cette activité à un tiers par le biais d’un partenariat public-privé, souligne la Cour.
Par ailleurs, la CJUE rappelle que la réglementation finlandaise en matière de marchés publics prévoit qu’elle ne s’applique aux marchés que le pouvoir adjudicateur attribue à une entité distincte de lui sur le plan formel et autonome par rapport à lui sur le plan décisionnel mais sur laquelle il exerce, seul ou avec d’autres pouvoirs adjudicateurs un contrôle analogue à celui qu’il exerce sur ses propres services dès lors que cette entité distincte réalise l’essentiel de son activité avec ces pouvoirs adjudicateurs. La CJUE souligne que cette disposition constitue une adaptation de sa jurisprudence.
En effet, depuis l’arrêt Teckal n°C-107/98 du 18 novembre 1999, il est admis que peuvent se soustraire au droit des marchés publics, les prestations fournies dans le cadre de relations "in house". Saisie d’un renvoi préjudiciel par une juridiction administrative italienne, la CJUE a admis la possibilité qu’un contrat public portant sur un marché de fournitures, conclu entre une collectivité locale et une structure publique locale instituée par cette première, puisse échapper aux règles des marchés publics définies par la directive 93/36, la mise en concurrence devenant alors sans objet. En l’espèce, elle n’avait pas l’obligation de procéder à un appel d’offres.
Toutefois, "la participation, fût elle minoritaire, d’une entreprise privée dans le capital d’une société privée à laquelle participe également un pouvoir adjudicateur exclut que ce dernier puisse exercer sur cette entreprise un contrôle analogue à celui qu’il exerce sur ses propres services".
Néanmoins, et en définitive, revenant sur la question préjudicielle, la CJUE estime que "la constitution par un pouvoir adjudicateur et un opérateur économique privé d’une entreprise commune ne relève pas, en tant que telle, de la directive 2004/18", à condition de s’assurer que "cette opération en capital ne masque pas, en réalité, l’attribution à un partenaire privé de contrats pouvant être qualifiés de marchés publics".
Enfin, la Cour examine la nature de l’engagement passé entre la ville et le partenaire privé et portant sur la fourniture des prestations de services de santé sur une durée de quatre ans.
En premier lieu, la CJUE rappelle sa jurisprudence en matière de contrat mixte. Il convient, selon la Cour, de vérifier si le volet du contrat constitué par les prestations de services de santé est détachable du volet du contrat constituant l’entreprise commune, à défaut de quoi "le contrat doit être examiné dans son ensemble de manière unitaire, sur la base des règles qui régissent le volet qui constitue l’objet principal ou l’élément prépondérant du contrat".
En relevant notamment l’intention de la ville de lancer un appel d’offres au terme de la période transitoire, et en soulignant le fonctionnement de l’entreprise commune depuis Août 2008 sans le volet de ce contrat, la CJUE en conclut que "les constatations susvisées ne traduisent pas, objectivement, la nécessité de conclure le contrat mixte en cause au principal avec un partenaire unique", et tranche en faveur du caractère détachable des prestations de services de santé.
Par suite, la CJCE déclare que la directive 2004/18 doit être interprétée dans le sens où, "lorsqu’un pouvoir adjudicateur conclut avec une société indépendante de lui un contrat prévoyant la création d’une entreprise commune (...), et dont l’objet est la fourniture de services de santé (...), l’attribution d’un marché public relatif à des services destinés aux employés de ce pouvoir adjudicateur (...)", est "détachable du contrat constituant cette société", doit se faire dans le respect des dispositions de cette directive.
Auteur : Info-Marches-Publics.net
POUR APPROFONDIR
CJUE C-215/09 du 22 décembre 2010
directive 2004/18/CE du Parlement européen et du Conseil du 31 mars 2004 relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services
CJCE C-107/98 du 18 novembre 1999, Teckal Srl
CJUE C-480/06 du 09 juin 2009, Commission C/ Allemagne
