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L’apport de la transposition de la Directive « Recours » dans les procédures de marchés publics

 Jusqu’en 2009, les concurrents évincés de l’attribution d’un marché public ne bénéficiaient que de 2 types d’actions contentieuses :

• le référé pré-contractuel, précédant la signature du contrat, à peine d’irrecevabilité de la requête ;

• le recours en contestation de validité du contrat applicable depuis un récent revirement jurisprudentiel (1).
  
  

Une telle situation présentait deux inconvénients pratiques que sont :

• la "course à la signature" du contrat (qui rend irrecevable tout référé précontractuel, avant même que le candidat évincé se soit vu notifié les motifs détaillés du rejet de son offre), en donnant la possibilité aux soumissionnaires écartés d’engager une procédure de recours à un moment où les décisions irrégulières peuvent encore être corrigées ;

• l’excès symétrique et inverse consistant, pour les candidats évincés, à multiplier, dans les délais les plus brefs, les recours pour bloquer le plus longtemps possible l’exécution d’un contrat (d’où une insécurité juridique pour les acheteurs publics).
  
  

Pour remédier à ces difficultés, l’ordonnance n°2009-515 du 7 mai 2009 relative aux procédures de recours applicables aux contrats de la commande publique, complétée par le décret n°2009-1456 du 27 novembre 2009, a transposé en droit interne la Directive "Recours" en date du 11 décembre 2007.

En effet, cette dernière Directive exige des autorités publiques qu’elles respectent un certain délai ("délai de suspension") avant de conclure un marché public : lorsque ce délai n’est pas respecté, la Directive oblige les tribunaux nationaux à annuler dans certaines conditions un marché conclu en le déclarant "sans effet".

L’APPORT DE l’ORDONNANCE DU 7 MAI 2009

Pour rendre efficace le délai de suspension visé par la Directive, l’ordonnance du 7 mai 2009 a introduit, au profit des concurrents évincés, 2 réformes majeures au niveau des procédures d’urgence :

• en modifiant le régime juridique de l’actuel référé pré-contractuel (2) , dans la mesure où la suspension de la signature du contrat est dorénavant automatique (3), sans que le juge ait à la prononcer ;

• en introduisant un nouveau référé contractuel (4), qui complète le premier en tant qu’il est également ouvert en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence, mais après la signature du contrat.
  
  

Ce nouveau référé contractuel permet au juge de prononcer la suspension (6) de l’exécution du contrat, dans l’attente de sa décision au fond, ou la nullité du contrat, ou sa résiliation, ou encore la réduction de sa durée, ou enfin, s’il estime qu’une "raison impérieuse d’intérêt général" lui recommande de ne pas annuler le marché, des pénalités financières au regard de la gravité des manquements précités (7).

Cela étant dit, ces nouveaux référés, applicables aux contrats pour lesquels une consultation est engagée à compter du 1er décembre 2009, ne peuvent se cumuler, sauf si le pouvoir adjudicateur n’a pas respecté la suspension automatique du référé pré-contractuel ou ne s’est pas conformé à la décision juridictionnelle rendue sur ce recours (8).

L’APPORT DU DÉCRET D’APPLICATION DU 27 NOVEMBRE 2009

En ce qui concerne d’abord le référé pré-contractuel, le décret a introduit 2 innovations importantes au regard des procédures d’urgence :

• A peine d’irrecevabilité de la requête, le requérant, y compris lorsqu’il s’agit du Préfet, devra notifier le recours au pouvoir adjudicateur "en même temps que le recours et selon les mêmes modalités" (9).

• A l’intérieur du délai de 20 jours à compter de sa saisine et durant lequel il doit statuer, le juge des référés ne peut cependant statuer avant "le seizième jour à compter de la date d’envoi de la décision d’attribution du contrat aux opérateurs économiques ayant présenté une candidature ou une offre" (10).
  
  

En ce qui concerne ensuite le nouveau référé contractuel, des précisions ont été apportées concernant :

• Le délai de saisine du juge des référés qui est d’un mois à compter de la signature du contrat s’il y a eu préalablement, publication de l’avis ou notification de l’intention de l’Administration de conclure le contrat, mais six mois si elle n’a pas été faîte (article R.551-7 du CJA) ;

• En revanche, le délai pour statuer à compter de la saisine du juge des référés est d’un mois (11) ;

• Enfin, tant les mesures définitives (12) que les mesures provisoires (13), sont susceptibles de recours en Cassation devant le Conseil d’Etat dans la quinzaine de leur notification (14).
  
  

 En somme, il apparaît que tant les instances communautaires que nationales ont eu pour souci de concilier, dans la mesure du possible, urgence et respect du contradictoire, tout en garantissant un certain équilibre entre les parties au litige.

C’est tout particulièrement vrai du référé pré-contractuel, dans la mesure où :

• la saisine du juge des référés emporte dorénavant la suspension automatique de la signature du contrat, ce qui freine la "course à la signature" de la part du pouvoir adjudicateur ;

• le juge des référés ne peut se prononcer qu’entre un délai minimum de 16 jours à compter de la notification de la décision d’attribution au concurrent évincé, et un délai maximum de 20 jours à compter du jour de sa saisine par le concurrent évincé.
  
  
  

Dans la mesure où les points de départ respectifs des 2 délais précités sont généralement très proches, et que le requérant doit notifier le recours au pouvoir adjudicateur en même temps qu’il saisit le juge des référés, chaque partie est en mesure d’approfondir en temps utile les moyens évoqués dans le cadre du litige, sans pour autant retarder inutilement l’exécution du marché public concerné.

 Tableau récapitulatif des Recours au format PDF

Maître Hériard- Dubreuil, Avocat
Maître Milon, Avocat Associé
www.ymfl-avocats.fr

Info Marchés Publics.net

POUR APPROFONDIR

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 (1) CE Ass., 16 juillet 2007, Société Tropic Travaux Signalisation, req n°291545
 (2) Articles L.551-1 à L.551-12 du Code de Justice Administrative
 (3) Articles L.551-4 et L.551-9 du Code de Justice Administrative
 (4) Articles L.551-13 à L.551-23 du Code de Justice Administrative
 (5) Ce nouveau référé contractuel ne doit pas être confondu avec le recours en contestation de validité du contrat précité, qui demeure toujours applicable : ce dernier constitue un recours de pleine juridiction contestant la validité d’un marché public ou de certaines de ses clauses, qui en sont divisibles, et non l’existence d’un « simple » manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence précédant la conclusion dudit marché.
 (6) Cette suspension n’est donc pas automatique comme pour le référé pré-contractuel
 (7) Ces pénalités, non prévues pour le référé-précontractuel, ne peuvent pas être supérieures à 20% du montant HT du contrat
 (8) Article L.551-14 alinéa 2 a contrario du Code de Justice Administrative
 (9) Article R.551-1 du Code de Justice Administrative
 (10) Article R.551-5 du Code de Justice Administrative
 (11) Article R.551-9 du Code de Justice Administrative
 (12) Par exemple, nullité du contrat.
 (13) Par exemple, suspension de l’exécution du contrat
 (14) Article R.551-10 du Code de Justice Administrative