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Focus sur la publication des critères de jugement des Offres dans le cadre d’un marché public

Publication : 3 décembre 2010

Le principe de transparence posé par l’art.1er du Code des Marchés Publics irrigue l’ensemble du droit de la commande publique ; de lui s’induisent des obligations fortes pour les acheteurs publics en termes de publicité des critères de jugement des offres, obligations dont le non respect est susceptible d’entraîner l’annulation de la procédure.

Depuis la réforme du Code de 2006, ces obligations se sont considérablement accrues.

L’article 53 du Code des Marchés Publics (1) pose le caractère non discriminatoire des critères et définit un panel de critères utilisables, tout en ouvrant la possibilité d’en choisir d’autres, la liste donnée n’étant pas exhaustive. Le critère unique du prix revêt un caractère exceptionnel, qui doit être expressément justifié par le pouvoir adjudicateur.

Ce même article pose le principe obligatoire de pondération des critères, leur simple hiérarchisation devenant l’exception (devant être motivée par le pouvoir adjudicateur) et ayant donc une vocation résiduelle.

Cette transparence imposée par le texte ne s’arrête pas là : le Juge administratif, dans le souci d’apporter une information optimale aux candidats, exige des acheteurs publics d’informer les candidats dès le lancement de la procédure de marché public sur les « conditions de mise en œuvre » des critères définis, dès lors que le prix n’est pas le critère unique, et ce en procédure formalisée comme en MAPA (2).

Si cette obligation implique la définition de sous-critères et leur publication, en revanche elle ne requiert pas d’informer les candidats sur la méthode de notation des offres en tant que telle.

LES SOUS-CRITÉRES DOIVENT ÊTRE PUBLIÉS...

Le principe de pondération a rapidement rendu nécessaire la définition par les acheteurs publics, de sous-critères précisant les critères choisis et rendant l’analyse plus pointue et objective : ils constituent en cela une modalité privilégiée de mise en œuvre des critères.

Exemple : pour une opération de travaux, le critère de la valeur technique cité par l’article 53 (notion très imprécise) peut être décomposé en différents sous-critères tels que : les moyens humains mis en œuvre, les moyens matériels mis en œuvre, la provenance des matériaux, l’organisation et le phasage du chantier, la gestion des déchets, etc

L’article 53 n’évoquant nullement les sous-critères, la question s’est posée de savoir si ceux-ci doivent être annoncés préalablement aux candidats potentiels, ou si l’acheteur dispose là d’une marge d’appréciation à utiliser au cours même de l’analyse.

Logiquement, et dans la droite ligne de la jurisprudence européenne, la Haute Juridiction considère désormais que, si l’acheteur décide de faire usage de sous-critères, ceux-ci doivent être clairement énoncés ainsi que leur pondération ou hiérarchisation dans l’avis d’appel à la concurrence, « dès lors que, eu égard à leur nature et à l’importance de cette pondération ou hiérarchisation, ils sont susceptibles d’exercer une influence sur la présentation des offres par les candidats » (3).

Cette dernière précision est sans doute à nuancer : dès lors que des sous-critères sont définis, il semble difficile de considérer que certains d’entre eux n’aient pas d’influence sur la présentation des offres. Et comment afficher certains sous-critères qui seraient importants, tandis que d’autres seraient passés sous silence ? La transparence, pour atteindre son objectif, ne saurait être partielle.

En outre, il convient de préciser que l’indication de la nature et du poids des sous-critères peut uniquement être mentionnée dans le règlement de la consultation : son absence dans l’AAPC n’est alors pas une cause d’illégalité (4).

En définitive, il doit être recommandé, d’une part de définir des sous-critères en amont, donc dès la préparation du marché public, d’autre part de les pondérer (la hiérarchisation n’étant pas plus efficace ici que pour les critères eux-mêmes), enfin de les énoncer clairement, exhaustivement et avec leur pondération, dans l’AAPC ou à défaut dans le Règlement de la consultation.

Cette recommandation vaut en particulier pour les critères ayant un caractère « subjectif » contrairement aux critères plus objectifs (prix, délai…) dont l’appréciation est plus évidente.

Une fois ces sous-critères fixés et annoncés, ils ne pourront plus être modifiés après la date limite de réception des offres, une telle modification contrevenant à l’égalité de traitement (5)

...MAIS LA MÉTHODE DE NOTATION DES OFFRES N’A PAS A ÊTRE PUBLIÉE

Outre la publication des sous-critères, la transparence impose–t-elle d’annoncer la méthode d’appréciation des offres au regard des critères et sous-critères appliqués ?

Une première approche restrictive a pu être donnée : ainsi, plusieurs tribunaux administratifs ont annulé en référé des procédures pour défaut d’indication, dans la publicité, du mode de calcul appliqué pour la notation du prix ou du critère délai.

Le Conseil d’Etat a récemment tranché ce point en jugeant que,si l’acheteur est tenu d’indiquer dans les documents de la consultation les critères d’attribution du marché public et leur condition de mise en œuvre, cela n’implique pas pour autant l’obligation de porter à la connaissance des candidats la méthode de notation des offres ; à savoir, en l’espèce, la méthode de chiffrage utilisée lors de l’analyse des offres pour apprécier et comparer la valeur technique ainsi que le prix (6)

De même, l’acheteur n’est pas tenu d’indiquer dans l’AAPC ou le RC les éléments précis et concrets permettant d’apprécier un critère ou un sous-critère :

s’agissant par exemple de la portée donnée à la provenance des matériaux dans un sous-critère « provenance et qualité des matériaux » (6) ;

ou s’agissant des éléments d’appréciation de la « qualité esthétique et fonctionnelle », l’information sur les attentes du maître d’ouvrage en la matière dans le CCTP étant suffisante (7)

Ces évolutions de la jurisprudence vont dans le sens d’une transparence raisonnée ; elles ne dispensent pas pour autant les acheteurs publics de faire preuve d’une rigueur maximale dans l’analyse des offres et notamment dans le choix de leur méthode de notation. Les tribunaux semblent commencer à y porter une attention accrue.

Auteur : David BODENES - Responsable Achats et Marchés Publics en Collectivité Territoriale

Source : Info Marches Publics.net

POUR APPROFONDIR

(1) article 53 du CMP
(2) CE, n° 290236 du 30 janvier 2009, ANPE
(3) CE (Sect.), n° 337377 du 18 juin 2010 , Commune de Saint Pal de Mons
(4) CE n° 335611 du 18 juin 2010, OPAC Marseille Provence
(5) CJCE C-226/09 du 18 novembre 2010, Commission Européenne contre Irlande
(6) CE , n° 334279 du 31 mars 2010, Collectivité territoriale de Corse
(7) CE, n° 310484 du 5 novembre 2008, Commune de St-Nazaire