Envisager l’infogérance de son Service Informatique (SI), c’est aussi prévoir dès le départ une marche arrière !
Révision Générale des Politiques Publiques (et donc gain potentiel d’Equivalents Temps Plein) oblige, un pouvoir adjudicateur peut être de nos jours tenté par le fait d’externaliser certaines des fonctions qu’il exécutait lui-même, et notamment, dans le domaine informatique :
- la maintenance et la gestion d’une ou plusieurs de ses applications informatiques ;
- la gestion de son parc informatique ;
- etc...
On parlera alors le plus souvent d’externalisation, d’outsourcing ou de facilities management.
C’est ainsi le fait de confier une partie ou la totalité de la gestion ou de l’exploitation du système d’information (terme générique) de sa collectivité, de son service, de son Ministère à un opérateur économique.
Outre les ressources humaines dégagées, c’est l’opportunité pour le pouvoir adjudicateur concerné de se recentrer sur son coeur de métier.
La passation d’un marché public ayant cet objet (externaliser la gestion de son SI), marquant un tournant décisif et stratégique, doit néanmoins toujours être envisagée avec la possibilité de revenir sur sa décision : cas de défaillance du prestataire, de son incompétence, etc...
Pourquoi ? Tout simplement pour s’assurer de la continuité du service public : que pourrait aujourd’hui faire une collectivité ou un Ministère si l’application majeure qui concourt à l’exécution de sa mission ne fonctionne plus ou n’est plus maintenue ?
Réversibilité et transférabilité sont par définition deux situations potentiellement amenées à fâcher : le prestataire par exemple actuellement chargé de la maintenance d’une application va devoir accepter l’idée de prévoir l’hypothèse de l’abandon de cette source de revenus au profit du pouvoir adjudicateur voire, pire encore, la confier à un concurrent !
1.1 – La réversibilité
La réversibilité se définit (1) comme « l’opération de retour de responsabilité technique, par laquelle le pouvoir adjudicateur reprend les prestations qu’il avait confiées au titulaire du marché d’infogérance arrivé à terme ».
1.2 – La transférabilité
La transférabilité, quant à elle, se définit (2) comme « l’opération de transfert de responsabilité technique, par laquelle le pouvoir adjudicateur fait reprendre par un nouveau titulaire les prestations qu’il avait confiées au titulaire du marché d’infogérance arrivant à terme ».
1.3 – Ces deux hypothèses sont elles vraiment si fréquentes ?
Assez peu de données récentes existent sur le sujet.
Une étude menée en 2002 (3) sur un panel de fins contrats d’infogérance montraient que seuls 6 % donnaient lieu à la mise en oeuvre de la clause de réversibilité, matérialisée par une reprise de la gestion de l’activité par le client.
Dans 10 % des cas, l’activité était transférée à un autre prestataire.
Enfin, dans la très grande majorité des cas (83 %), les contrats en question étaient reconduits.
Est-ce donc vraiment nécessaire de prévoir ces hypothèses ?
La réponse est sans conteste : « oui ».
Outre les cas de défection du titulaire évoqué plus haut, externaliser c’est aussi parfois prendre le risque de devenir dépendant de celui-ci, tant techniquement (si, pour assurer la prestation que vous lui avez confié, il met en oeuvre des solutions techniques « captives ») que financièrement.
Les deux hypothèses – et donc les deux clauses – à prévoir dans le support juridique relèvent d’un travail d’anticipation (comme c’est d’ailleurs bien souvent le cas de la rédaction d’un cahier des clauses administratives particulières : l’on s’attache à prévoir tous les cas de figures : vérification positive, vérification négative, etc...).
Les clauses de transférabilité et de réversibilité devront a minima prévoir :
- de façon générale, des modalités de mise en oeuvre différentes suivant la cause de la « marche arrière » :
- incompétence du titulaire donnant lieu à une résiliation ;
- cessation d’activité du titulaire ;
- fin de la prestation à son terme contractuel normal.
En effet, certains aspects (durée de la phase de réversibilité ou de transférabilité, coût de ces phases) pourront varier en fonction du type de cause.
- la durée de la phase de réversibilité ou de transférabilité :
Cette phase sera plus ou moins longue suivant la complexité de l’externalisation pratiquée et suivant la cause du retour en arrière.
Le CCAG TIC prévoit une durée de la période de transition (4) d’un maximum de six mois. Il est bien sur possible d’y déroger (il conviendra alors de préciser dans le CCAP – en son dernier article – en quoi l’on déroge à cette disposition du CCAG).
- les étapes de la phase de réversibilité ou de transférabilité :
Ainsi, à titre d’exemple : qu’est-ce qui est restitué ? Quand ? Un suivi périodique du déroulement de la phase est-il prévu ? Y-a-t-il un déménagement de matériels à prévoir ? Etc...
- les obligations de chacune des parties (titulaire actuel, titulaire futur, pouvoir adjudicateur)
- au terme de la phase de réversibilité ou de transférabilité, le sort des contrats commerciaux éventuellement conclus par le titulaire pour exécuter sa prestation
- le coût de la phase de réversibilité ou de transférabilité :
Pour un marché public qui va s’exécuter sur plusieurs années, il est toujours difficile de savoir in fine combien coutera cette phase, qui plus est si des évolutions du périmètre transféré interviennent entre temps. Le pouvoir adjudicateur veillera néanmoins à réclamer dans l’offre du titulaire une certaine lisibilité sur les modalités de calculs et de construction de ces coûts.
L’on peut par ailleurs très bien imaginé que ce coût soit variable selon l’origine du retour en arrière : terme normal du contrat, insuffisance du titulaire, etc...
- les incidences sociales de la réversion ou du transfert :
Sans entrer dans le détail de leurs dispositions, certains pouvoirs adjudicateurs, dans des cas bien particuliers, devront se pencher sur les articles L.1224-1 à L.1224-4 du Code du Travail régissant les transferts des contrats de travail.
L’ensemble de ces points sera regroupé dans un document appelé « plan de réversibilité » ou « de transférabilité » qui pourra utilement être annexé au CCAP. L’on peut même imaginer de demander aux candidats, à l’appui de leur offre, de produire un « plan provisoire » détaillé bâti sur les conditions qui auront été fixées dans celui annexé au CCAP.
Plan provisoire à l’appui, le pouvoir adjudicateur doit impérativement, à échéances régulières au cours du marché d’infogérance, organiser des réunions avec le titulaire ayant pour objet de mettre à jour ce document.
Cela permettra en outre au pouvoir adjudicateur de « garder un oeil » sur le SI externalisé : confier la gestion ou l’exploitation d’un SI à un opérateur économique ne veut pas dire s’en désintéresser totalement !
Rien ne s’oppose également à ce que le pouvoir adjudicateur prévoit, à une ou plusieurs reprises, des tests à blanc de réversibilité.
Tous ces éléments sont aussi des aspects à prévoir dans les clauses que le pouvoir adjudicateur inclura dans son CCAP.
Cela n’est pas parce que l’on prévoit d’externaliser la gestion ou la maintenance d’une application informatique (par exemple) qu’il ne faut pas envisager « le pire » : un retour en arrière !
Rédiger un marché public, c’est prévoir, le plus largement possible, tous les cas de figures pouvant se présenter dans son exécution. Le lecteur le constate au quotidien : tout ce qui n’est pas prévu est, par définition, source d’un contentieux potentiel.
E.TASSE, juriste-praticien
Responsable des marchés publics informatiques et télécommunications de la Gendarmerie Nationale
Source : Info Marchés Publics.net
POUR APPROFONDIR
(1)Article 31-4 du CCAG TIC. (Annexe de l’arrêté du 19 décembre 2009)
(2) Idem
(3) Etude Consultancy International Services (CIS) menée sur un panel de 222 fins de contrats d’infogérance
(4)Article 33-1 du CCAG TIC. (Annexe de l’arrêté du 19 décembre 2009) : la période de transition est définie comme étant la période pendant laquelle le pouvoir adjudicateur procède au transfert de la responsabilité technique des fonctions exécutées par lui ou par un tiers prestataire dont le marché arrive à échéance, au titulaire du nouveau marché.
