De nouvelles précisions du gouvernement sur les négociations dans les marchés publics à procédure adaptée

Par une question posée le 6 avril 2010, M. le député Daniel Fidelin avait interpellé Mme la ministre de l’économie "sur les difficultés juridiques que présente la négociation dans les marchés publics et notamment ceux passés en procédure adaptée sur l’application de l’article 28 du code des marchés publics" (CMP).

Ainsi, M. Fidelin, en considération des dispositions de l’article 28 du CMP, rappelait que "les conditions dans lesquelles les négociations doivent être conduites, et les limites dans lesquelles elles s’inscrivent, au regard notamment du principe d’égalité entre les candidats, ne font l’objet d’aucune précision dans le code des marchés publics".

Il relevait alors qu’une telle situation était de nature à générer des risques contentieux pour les marchés.

Ainsi, il souhaitait avoir quelques précisions sur plusieurs points, tels que les critères à prendre en compte, la place du critère du prix ou encore la modification des documents de consultation.

Par ailleurs, il regrettait que la dernière version du guide des bonnes pratiques dans les marchés publics n’aborde que marginalement la question de la négociation.

Dès lors, il voulait d’une part, obtenir des précisions sur les différents points précités et d’autre part, savoir si le gouvernement envisage de compléter le guide des bonnes pratiques voire même de rédiger un guide juridique de la négociation.

- Sur la prise en compte des critères

Le ministère de l’économie indique que "la négociation peut porter, au choix du pouvoir adjudicateur, sur tous les éléments de l’offre ou sur certains de ces éléments, voire un seul".

Autrement dit, l’acheteur public jouit d’une certaine marge de manœuvre en la matière.

- Sur la prépondérance du critère du prix

Au regard de l’article 28 du CMP, le gouvernement retient qu’il n’a pas entendu donner une place particulière à ce critère. Ainsi, le critère du prix n’est pas plus prépondérant qu’un autre.

- Sur la possibilité de modifier les documents de consultation en cours de négociation

Le ministère de l’économie admet la possibilité de modifier les documents de consultation en cours de négociation. Toutefois, il soumet cette possibilité au respect de deux conditions :

• que le pouvoir adjudicateur justifie d’un intérêt à cette modification et ;

• que l’acheteur public invite l’ensemble des soumissionnaires à remettre une nouvelle offre sur la base de ces modifications.
  
  
  

En ce qui concerne le Guide des bonnes pratiques en matière de marchés publics, le gouvernement précise que son point 12 consacre un développement spécifique à la négociation notamment en matière de procédure adaptée.

A ce titre, le ministère ne considère pas qu’il soit opportun d’y inclure des orientations plus précises notamment pour "maintenir la souplesse inhérente à cette procédure".

En outre, le gouvernement considère qu’il appartient à chaque acheteur public, "dans le cadre de la libre détermination des modalités de la mise en concurrence en procédure adaptée, de s’assurer que les principes fondamentaux de la commande publique (soient) respectés".

Dès lors, il semble que le gouvernement ne soit pas disposé à compléter le Guide des bonnes pratiques en matière de marchés publics et encore moins de rédiger un guide juridique de la négociation.

POUR APPROFONDIR

 Articles 1 à 2 CMP.
 Article 28 CMP.
 Circulaire du 29 décembre 2009 relative au Guide de bonnes pratiques en matière de marchés publics.
 Conseil d’État n° 290236 du 30 janvier 2009, ANPE.
 Conseil d’État n° 291794 du 7 novembre 2008, département de la Vendée.
 Conseil d’État n° 286107 du 9 août 2006, Compagnie générale des eaux.
 Accéder à la question parlementaire n° 75854 sur le site de l’Assemblée Nationale

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