Comment bien mettre en oeuvre le critère social dans les marchés publics ?

Par une question parlementaire adressée au Gouvernement en date du 20 juillet 2010, le député Xavier Bertrand interroge le Ministre de l’économie, de l’industrie et de l’emploi sur les modalités de prise en compte par les pouvoirs adjudicateurs des efforts des entreprises en matière d’insertion de publics en difficulté tels que les salariés seniors ou handicapés ou en matière d’égalité salariale entre hommes et femmes quant à l’attribution des marchés publics.

Le député souhaite savoir si ces efforts, "bénéfiques à la société et souhaités par les pouvoirs publics, pourraient recevoir des compensations de la part de la collectivité".

Ainsi, le député souhaite savoir dans quelle mesure le mieux disant social peut être pris en compte dans l’attribution d’un marché public.

Rappelons que l’article 5 du Code des Marchés Publics (CMP) impose à l’acheteur public, outre la définition précise de la nature et de l’étendue de ses besoins, la prise en compte d’objectifs de développement durable. Ainsi, le pouvoir adjudicateur doit examiner les possibilités d’intégration d’exigences en matière économique, sociétale et environnementale.

Dans une réponse publiée au JO du 21 septembre 2010, le Ministre de l’économie, de l’industrie et de l’emploi est revenu sur plusieurs points.

En premier lieu, le Ministre souligne que "le CMP permet aux acteurs de la commande publique d’intégrer dans leur processus d’achat des préoccupations sociales, à chaque stade d’une procédure de passation d’un marché public et lors de son exécution.".

Suite aux modifications successives du CMP en 2001, 2004 et 2006, la réglementation des marchés publics s’est enrichie de nouvelles dispositions permettant de mettre à contribution l’achat public quant à la réalisation d’objectifs de développement durable en termes économiques, environnementaux et sociétaux.

Le ministre rappelle les termes de l’actuel article 53-I du CMP, lequel dispose que "pour attribuer le marché au candidat qui a présenté l’offre économiquement la plus avantageuse, le pouvoir adjudicateur se fonde :

(...) sur une pluralité de critères non discriminatoires et liés à l’objet du marché, notamment (...) les performances en matière d’insertion professionnelle des publics en difficulté, (...). D’autres critères peuvent être pris en compte s’ils sont justifiés par l’objet du marché ;"

Dès lors, pour chaque marché, les acheteurs publics ont la possibilité d’intégrer un critère social en tant que critère d’attribution.

Ce dispositif vient en complément d’autres dispositions du Code des marchés publics. En effet :

• L’article 14 du CMP dispose que "les conditions d’exécution d’un marché ou d’un accord-cadre peuvent comporter des éléments à caractère social ou environnemental(...)".
• L’article 15 du CMP permet de réserver certains marchés ou certains lots à des établissements d’aide par le travail, accueillant une majorité de personnes handicapées.
  
  

Rappelons que cette obligation de prise en compte d’objectifs de développement durable n’est imposée qu’à l’acheteur public au moment de la définition des besoins et non aux entreprises soumissionnaires, qui ont néanmoins intérêt à prendre en compte cette tendance accrue.

Dans sa réponse, le Ministre souligne toutefois que le critère relatif aux performances en matière d’insertion professionnelle des publics en difficulté " ne peut être utilisé qu’à la condition qu’il ne contrarie pas les principes fondamentaux qui régissent la commande publique ", ces principes étant ceux de l’article 1er du code des marchés publics : la liberté d’accès à la commande publique, l’égalité de traitement des candidats, et la transparence des procédures).

L’introduction d’un critère relatif aux performances en matière d’insertion des publics en difficulté est soumis à d’autres restrictions :

Le ministre cite un arrêt du Conseil d’Etat en date du 25 juillet 2001, Commune de Gravelines, d’après lequel " ce critère doit être lié à l’objet du marché ou à ses conditions d’exécution ".

En l’espèce, pour apprécier les offres des entreprises, la commune avait inséré dans le règlement de la consultation un critère additionnel relatif aux "propositions concrètes faites par les soumissionnaires en matière de création d’emplois, d’insertion et de formation". Le Conseil d’Etat avait relevé que "le critère additionnel retenu par la commune était sans rapport avec l’objet du contrat ou avec ses conditions d’exécution".

En outre, le ministre souligne que ce critère " ne doit pas conférer à l’acheteur public une liberté inconditionnée de choix " et "doit respecter les principes de la commande publique notamment le principe de non discrimination".

Cette préconisation émane de l’article 14 du CMP, qui stipule que les conditions d’exécution d’un marché ou d’un accord-cadre comportant des éléments à caractère social ou environnemental ne peuvent avoir d’effet discriminatoire à l’égard des candidats potentiels.

L’acheteur public doit également tenir compte de l’arrêt de la CJCE en date du 24 novembre 2005, ATI EAC, aff. C-331/04, selon lequel le critère à dimension sociale doit être indiqué dans les documents de la consultation.

Enfin, l’acheteur public doit veiller à affecter à ce critère une pondération raisonnable.

Le ministre souligne que l’utilisation d’un critère à dimension sociale, dans le respect des quatre conditions énumérées ci dessus, "permet d’évaluer la qualité des prestations, tout en assurant des conditions de mise en concurrence propres à garantir l’accès de tous les prestataires aux marchés potentiels".

A ce titre, l’acheteur public peut également s’appuyer sur les travaux de l’atelier de réflexion sur les aspects sociaux dans la commande publique, qui regroupe notamment des membres de l’Observatoire Economique de l’Achat Public (OEAP) et des professionnels de l’insertion sociale.

Cet atelier a élaboré un guide, dont il ressort qu’"il revient à l’acheteur public d’apprécier l’opportunité de mettre en oeuvre, quand les conditions légales sont réunies, les articles du code des marchés publics concernant l’insertion des publics éloignés de l’emploi".

En tout état de cause, cette réponse ministérielle renforce l’idée selon laquelle la commande publique peut constituer un levier pour la réalisation de politiques publiques en matière sociale.

Auteur : Info Marches Publics.net

POUR APPROFONDIR

 Question Parlementaire n°84594
 Site de l’Assemblée Nationale
 CE n°229666 du 25 juillet 2001, Commune de Gravelines
 CJCE 24 novembre 2005, ATI EAC, Aff. C-331/04
 Article 5 du CMP
 Article 14 du CMP
 Article 53 du CMP
 Guide de l’Atelier de réflexion sur les aspects sociaux dans la commande publique élaboré par l’OEAP

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