Article 30 : ne pas confondre procédure allégée et absence de formalisme !
Les procédures de passation de marchés publics ne font pas tous l’objet d’un formalisme exacerbé. Il existe de nombreuses dérogations selon les montants mis en jeu ou le type de marché considéré.
A titre d’exemple, l’article 28 du Code des marchés publics (CMP) prévoit que lorsque le montant total du marché est estimé à moins de 4 000 euros, aucune obligation de publicité ni de mise en concurrence n’incombe à l’administration.
L’article 30 du CMP contient l’une de ces exceptions, en permettant de recourir à une procédure plus légère, dite « adaptée » à des types de marchés spécifiques quelque soit les seuils des montants engagés.
De nombreux types de services, dont ceux d’entretien, de réparation, de services de transports, de recherche-développement ou de nettoyage de bâtiments sont cités par l’article 29 du CMP comme étant soumis au droit commun des marchés publics. Il est précisé par l’article suivant que tous les types de services ne faisant pas partie de cette liste peuvent être passés selon la procédure adaptée.
Cette dichotomie est le résultat de la transposition de la directive communautaire n° 2004/18 relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics. Celle-ci distingue les services soumis au régime de droit commun de ceux considérés comme non prioritaires et donc soumis à un régime allégé.
Parmi ces services « non prioritaires », l’on peut retrouver par exemple les marchés publics de services culturels, sportifs, sociaux, juridiques ou de formation professionnelle…
Ne nous y trompons pas : les largesses accordées dans ce cadre avaient à l’époque rapidement été attaquées, puis censurées par le Conseil d’État, dans un arrêt de 23 février 2005, lequel considérait que les marchés de l’article 30 étaient alors contraires aux principes de la commande publique énoncés par le droit communautaire. La procédure avait alors été alignée sur celle, déjà existante, dite « adaptée ».
Mais le principe d’une procédure moins lourde demeure : dans le cadre de l’article 30 la procédure adaptée s’applique sans considération de seuil. Les modalités en sont librement fixées par le pouvoir adjudicateur en fonction de la nature et des caractéristiques du besoin à satisfaire. Notamment, et conformément à l’article 28, il peut décider que le marché sera passé sans publicité ni mise en concurrence préalables si les circonstances le justifient.
L’on comprend donc aisément dans ce cas précis l’importance pour l’administration de bien définir ses besoins car cela distinguera le domaine soumis aux procédures formalistes de celui qui ne l’est pas.
Néanmoins quel que soit son choix, l’acheteur ne peut exiger des opérateurs économiques plus de renseignements ou de documents que ceux prévus pour les procédures communes formalisées.
De manière générale, l’administration doit respecter les principes applicables à l’ensemble des marchés publics à savoir la liberté d’accès à la commande publique, l’égalité de traitement des candidats et la transparence des procédures. Il lui est donc interdit de favoriser un opérateur économique sous peine de tomber sous la qualification pénale de délit de favoritisme , et selon la jurisprudence un délai raisonnable doit être laissé entre l’information du rejet de la candidature ou de l’offre et la signature du contrat.
Dans une même logique d’encadrement lié au respect des grands principes de la commande publique, il a été conclu dans un arrêt du 30 janvier 2009 qu’en procédure adaptée, il faut impérativement déterminer un ou plusieurs critères de choix à l’avance.
L’acheteur public doit également prendre garde : dans le cas où, lors de la détermination des modalités de désignation d’un candidat, il se réfère expressément à l’une des procédures formalisées, il est alors ensuite tenu d’appliquer les modalités de la procédure prévues par le CMP.
L’encadrement toujours plus poussé de la procédure adaptée apparaît concomitant avec le développement des marchés de services non listés à l’article 29, tels que ceux ayant trait à la culture. Il semblerait en effet anormal que certains marchés soient moins soumis aux procédures formalistes que d’autres, sous la justification d’être « moins prioritaires », alors que cela ne correspondrait plus à la réalité.
Auteur : Info-Marches-Publics.net
POUR APPROFONDIR
Article 28 CMP.
Article 29 et 30 CMP.
Conseil d’État, 23 février 2005, n° 264712, Association pour la transparence et la moralité des marchés et autres (ATMMP).
Cass.crim. 14 février 2007, pourvoi n° 06-81924, Elisabeth X.
CAA de Bordeaux, 14 février 2006, n° 04BX02064, 04BX02085 et 04BX00690, Syndicat intercommunal en eau potable (SIAEP) du Confolentais
Conseil d’Etat, 30 janvier 2009, n° 290236, ANPE.
